【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 續(xù)，形成“一國(guó)兩制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通過(guò)立法廢除了死刑。澳門(mén)原來(lái)所一直沿用的1886年《葡萄牙刑法典》即不設(shè)死刑，1995年11月14日頒布、1996年1月1日生效施行的《澳門(mén)刑法典》明令廢除死刑。中國(guó)大陸雖然堅(jiān)持“少殺慎殺”的政策，但其新舊刑法中均設(shè)置了死刑罪名且在實(shí)踐中一直適用死刑，由此形成了大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的嚴(yán)重沖突。這種沖突由于香港澳門(mén)的相繼回歸、“一國(guó)兩制”的貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。文章認(rèn)為，這種沖突既表現(xiàn)于法律層面，如對(duì)這類(lèi)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)是采屬地主義(行為地主義或?qū)俚毓茌犜瓌t)、屬人主義(或?qū)偃斯茌犜瓌t)還是采用保護(hù)管轄原則。同時(shí)也表現(xiàn)于政治和文化層面，如人權(quán)保護(hù)、對(duì)被告人的人道主義待遇等問(wèn)題。其核心問(wèn)題為“死刑不引渡(或不移交)、不協(xié)助原則”是否應(yīng)該或可以在我國(guó)內(nèi)地與港澳地區(qū)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助中加以明確規(guī)定。從盡可能限制死刑適用的立場(chǎng)出發(fā)，文章提出各方應(yīng)該在中國(guó)的憲法與有關(guān)法律和港澳基本法、港澳現(xiàn)行法律的框架下就死刑案件的區(qū)際刑事司法協(xié)助作出專(zhuān)門(mén)的安排，在涉及死刑案件時(shí)以屬地主義為主、屬人主義為輔并兼采保護(hù)主義(必要時(shí)考慮犯罪所侵害的法益是港澳地區(qū)的還是內(nèi)地的，以此進(jìn)行區(qū)分，并對(duì)港澳地區(qū)居民予以特殊保護(hù))，盡量避免或減少死刑的適用?！　?duì)于筆者這種過(guò)于天真的理想主義，當(dāng)時(shí)就有了不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，如果內(nèi)地管轄的刑事案件可能對(duì)被告人判處死刑時(shí)，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)分別不同情況處理：第一，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)于內(nèi)地居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使可能判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)都應(yīng)當(dāng)根據(jù)請(qǐng)求提供協(xié)助。第二，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)內(nèi)地居民在香港或澳門(mén)實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄時(shí)，如果被告人可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是否提供司法協(xié)助，應(yīng)當(dāng)由香港、澳門(mén)司法機(jī)關(guān)自行決定。第三，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對(duì)香港、澳門(mén)居民在內(nèi)地實(shí)施的犯罪進(jìn)行管轄，即使其犯罪可能被判處死刑，香港、澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)提供協(xié)助。第四，對(duì)于內(nèi)地、香港或澳門(mén)都有管轄權(quán)的跨境犯罪或者多地犯罪，應(yīng)當(dāng)根據(jù)可能被判處死刑的犯罪行為在哪個(gè)法域?qū)嵤┑膩?lái)決定是否提供協(xié)助?？傊鲝垼佬滩粦?yīng)成為不同法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助(如偵查協(xié)助、審判協(xié)助和執(zhí)行協(xié)助)的障礙?！　《?、目前形勢(shì)　　距離上次的會(huì)議和文章，七年多時(shí)間過(guò)去了，廢除死刑的香港、澳門(mén)地區(qū)犯罪率尤其是惡性犯罪率并沒(méi)有明顯上升，社會(huì)治安穩(wěn)定，由此可以推論，死刑的威懾效應(yīng)再一次沒(méi)有得到證明，香港澳門(mén)也并沒(méi)有因?yàn)閺U除死刑而成為內(nèi)地犯罪分子的天堂。原先預(yù)言的大陸與港澳地區(qū)在死刑政策上的沖突，似乎也沒(méi)有因?yàn)椤耙粐?guó)兩制”的深入貫徹實(shí)施、大陸與港澳地區(qū)的法律交往日趨頻繁而變得更加明顯。對(duì)此，我們的分析是，關(guān)鍵在于大陸的死刑政策和司法實(shí)踐發(fā)生了重大變化。　　新中國(guó)成立后，根據(jù)毛澤東的“殺人要少，但決不廢除死刑”、“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺”的死刑思想 [1]，大陸奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年頒行的《刑法》和《刑事訴訟法》從實(shí)體與程序兩個(gè)方面對(duì)死刑進(jìn)行了限制。但是在隨后的犯罪上升勢(shì)態(tài)的壓力下，大陸《刑法》逐漸增加了一系列的死罪，死刑適用的程序也有所放寬，一度使人們對(duì)大陸限制死刑的政策產(chǎn)生懷疑。1997年《刑法》修訂時(shí)堅(jiān)持了限制死刑的政策，取消了對(duì)某些財(cái)產(chǎn)性犯罪的死刑，但總體而言，就目前和一個(gè)較遠(yuǎn)的未來(lái)看，大陸保有死刑的政策基本不變。 [2]然而事物總是發(fā)展變化的。在改革開(kāi)放政策的推動(dòng)下，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)政治社會(huì)文化各項(xiàng)事業(yè)的飛速發(fā)展，大陸的死刑制度也面臨著深刻的變革。自2004年底以來(lái)，寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策開(kāi)始發(fā)揮巨大的作用，使得保留死刑但是嚴(yán)格限制死刑適用的政策得以進(jìn)一步明確。2007年1月1日死刑核準(zhǔn)權(quán)回歸最高人民法院不僅統(tǒng)一了死刑適用的標(biāo)準(zhǔn)，而且使死刑判決和執(zhí)行的數(shù)量大為下降。而2004年3月憲法修正案所增加的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，2006年10月11日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第六次全體會(huì)議通過(guò)的《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)若干重大問(wèn)題的決定》則為死刑政策和死刑制度的變革奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)。限制死刑、慎重適用死刑的政策在當(dāng)前司法體制與工作機(jī)制改革中始終被擺在非常突出的位置?！　〉牵箨懞透郯牡貐^(qū)死刑政策、立法和司法的實(shí)際沖突是客觀存在的。按照大陸《刑法》即《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于管轄權(quán)的規(guī)定和香港澳門(mén)基本法的規(guī)定，大陸《刑法》不適用于香港澳門(mén) [3]。由此形成刑法管轄中的三個(gè)不同的“法域”(即大陸、香港特別行政區(qū)和澳門(mén)特別行政區(qū))，由于其死刑有無(wú)之差，導(dǎo)致三法域之間跨區(qū)域刑事案件(特別是依照大陸《刑法》可能判處死刑的案件)的管轄沖突，其核心問(wèn)題可以簡(jiǎn)化為“死刑不引渡(或不移交、不協(xié)助)原則是否應(yīng)該或可以在大陸與香港澳門(mén)之間的區(qū)際刑事司法協(xié)助的安排中加以明確。　　而隨著臺(tái)海兩岸形勢(shì)的好轉(zhuǎn)，祖國(guó)統(tǒng)一的前景似乎明朗了許多。一旦這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，一國(guó)兩制的政治模式也將擴(kuò)展到臺(tái)灣，“一國(guó)兩制三法系四法域”的說(shuō)法也一下子變得熱門(mén)。我們認(rèn)為，其中的“一國(guó)兩制”已無(wú)爭(zhēng)議，但“三法系四法域”的說(shuō)法仍然是需要斟酌推敲的。 [4]話(huà)雖如此，一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是，隨著臺(tái)灣的可能回歸，在死刑的問(wèn)題上，中國(guó)的情形無(wú)疑是更加復(fù)雜了?！　∨_(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的重要組成部分。在一國(guó)兩制條件下，臺(tái)灣地區(qū)法律(包括刑事法律)也是中國(guó)法律體系中不可忽視的有機(jī)組成部分。臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法典》系南京民國(guó)政府于1935年制定頒布的《中華民國(guó)刑法》。1949年，國(guó)民黨兵敗大陸、退守臺(tái)灣后，臺(tái)灣當(dāng)局一直沿襲適用該《刑法典》。50多年來(lái)，該《刑法典》雖經(jīng)10余次修訂，但死刑作為最基本、最主要的主刑之一種(“中華民國(guó)刑法”第33條主刑之種類(lèi))，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存廢聲中，臺(tái)灣地區(qū)也深受影響而無(wú)法置身其外。在有關(guān)死刑的問(wèn)題上，臺(tái)灣民眾與大陸民眾同樣都浸淫在“治亂世，用重典”的傳統(tǒng)觀念中。因此，雖然早期曾有廢除死刑的主張，但倡導(dǎo)者均會(huì)遭到社會(huì)輿論的嚴(yán)厲批判。臺(tái)灣在早些年判處死刑的人數(shù)也相當(dāng)?shù)亩啵?jīng)有過(guò)一年執(zhí)行死刑的人數(shù)高達(dá)一百多人的記錄。后來(lái)司法單位修正了崇尚死刑的觀念，采用了“慎殺”的態(tài)度，并由于修改刑法大量減少唯一死刑，近幾年執(zhí)行死刑的人數(shù)已明顯下降。依照臺(tái)灣地區(qū)司法行政機(jī)關(guān)的統(tǒng)計(jì)：1999年全臺(tái)灣執(zhí)行死刑24人，2000年減為17人，2001年又減為10人，2002年再減為9人，2003年更減為7人，到2004年只有3人。臺(tái)灣地區(qū)執(zhí)行死刑的人數(shù)逐年下降，可明顯看出臺(tái)灣司法界開(kāi)始非常慎重地對(duì)待死刑。即使這樣，臺(tái)灣距離“廢除死刑”還有很大的距離。 [5]　　由此可見(jiàn)，在“一國(guó)兩制三法系四法域”的構(gòu)想中，香港澳門(mén)已經(jīng)成為“死刑天堂”，而海峽兩岸的大陸與臺(tái)灣仍然保留并適用著死刑。當(dāng)然，比較以后也會(huì)發(fā)現(xiàn)，海峽兩岸的死刑制度也有較多的區(qū)別：　　臺(tái)灣地區(qū)的現(xiàn)行《刑法》及單行《刑法》中共有死刑罪名160個(gè)，其中絕對(duì)死刑65種，相對(duì)死刑95種。海峽兩岸方面的死刑規(guī)定的罪名共同點(diǎn)在于危害國(guó)家安全犯罪、侵害國(guó)民的憲法及法律之權(quán)利犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪。其不同點(diǎn)在于：　　。但是臺(tái)灣地區(qū)《刑法》不同，如第347條第1項(xiàng)之意圖勒贖而擄人者，則死刑、無(wú)期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2項(xiàng)因而致人于死或重傷者，處死刑或無(wú)期徒刑。第348條(擄人勒贖罪之結(jié)合犯)規(guī)定：犯前條第1項(xiàng)之罪而故意殺被害人者，處死刑。犯前條第1項(xiàng)之罪而對(duì)被害人強(qiáng)制性交者，處死刑或無(wú)期徒刑。可是在《懲治盜匪條例》中又規(guī)定第2條又有死刑。因此，臺(tái)灣地區(qū)目前有一位法官認(rèn)為臺(tái)灣現(xiàn)行的《懲治盜匪條例》已于大陸時(shí)期廢除了，為何還可以使用該條例，明顯違法，遂申請(qǐng)“大法官會(huì)議解釋”而暫時(shí)停止適用。　　，例如：大陸現(xiàn)行《刑法》第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”共有11條罪