【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 種制度根本就不行，另外一種看法是在肯定制度本身的情況下具體的操作有問(wèn)題。這個(gè)制度的目的是降低中小學(xué)教材價(jià)格，對(duì)此我們要肯定，因?yàn)檫@總是一件好事。降低價(jià)格采取招標(biāo)、投標(biāo)的措施，我覺(jué)得這也不能輕易否定。問(wèn)題是，能否用一個(gè)合理的招標(biāo)投標(biāo)的方式來(lái)達(dá)到這個(gè)目的。我認(rèn)為目前這個(gè)做法存在問(wèn)題。 　我們的教材有編制程序，編制完了印制，印制完了供貨，假定是有這么三個(gè)環(huán)節(jié)的話，最終是出版社供貨之后形成一個(gè)最終的教材價(jià)格。采取一個(gè)有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)色彩的招標(biāo)投標(biāo)這樣一種訂立合同和降低價(jià)格方式，是一個(gè)很好的選擇。比如，原創(chuàng)出版社要拿教材到某一個(gè)地方印制的話，我們來(lái)招標(biāo)投標(biāo)誰(shuí)出的價(jià)格便宜我們就給誰(shuí)印，這樣一來(lái)利益不是都給原創(chuàng)出版社了？法律是有辦法解決這個(gè)問(wèn)題的，比如：你得了１０元錢(qián)的利潤(rùn)，你可以拿走一半，另外一半讓給學(xué)生。如果你是拿到１２元錢(qián)的利潤(rùn)，你可以拿走５．５元或６．５元，用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的方式既達(dá)到了降低印制成本又鼓勵(lì)了原創(chuàng)出版社的創(chuàng)新精神。另外也是一個(gè)不侵犯民法權(quán)利的做法，也能達(dá)到降低價(jià)格的最終目的。出版社有專有出版權(quán)，由出版社找人印刷，當(dāng)然也由出版社自己來(lái)進(jìn)行招標(biāo)，這是一種方法。 　第二種方法，政府不大相信原創(chuàng)出版社，政府出來(lái)主持招標(biāo)，這也未嘗不可。比如外地原創(chuàng)出版社要到北京來(lái)印制，雖然是有了教材版型，但投標(biāo)印制必須經(jīng)過(guò)北京教育主管部門(mén)同意了才行。這里有一個(gè)前提，你能來(lái)投標(biāo)印制的人必須有原創(chuàng)出版社的專有出版權(quán)，或者跟原創(chuàng)出版社簽訂了合同。現(xiàn)在教材出版招標(biāo)的做法，恰恰是手中沒(méi)有這個(gè)權(quán)利也可以出來(lái)投標(biāo)。文件規(guī)定了一個(gè)強(qiáng)制租型，這樣的招標(biāo)從大的方面來(lái)說(shuō)是一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，但強(qiáng)制租型卻做了一個(gè)非常不合理的安排，我給他用一個(gè)詞叫投虛標(biāo)。就是說(shuō)你手中其實(shí)沒(méi)標(biāo)，讓這些人來(lái)投標(biāo)。他一旦中標(biāo)之后，反過(guò)來(lái)要求原創(chuàng)出版社按規(guī)定給他們版型，獲取其巨額利潤(rùn)。其實(shí)如果原創(chuàng)出版社都聯(lián)合起來(lái)，都不給版型，這樣的招標(biāo)是做不下去的。 　但是原創(chuàng)出版社為什么要給呢？他們因?yàn)橛X(jué)得吃虧又舍不得那３％到４％的租型費(fèi)。我認(rèn)為這個(gè)出版招標(biāo)制度是可以的。但是投標(biāo)的人在投標(biāo)之后要有相應(yīng)權(quán)利。我看了這里的規(guī)定覺(jué)得很有意思，說(shuō)投標(biāo)人要有編寫(xiě)教材的能力，教材都已經(jīng)編好了，又不是編寫(xiě)投標(biāo)為什么要求要有編寫(xiě)能力？我覺(jué)得這里面有問(wèn)題。招標(biāo)投標(biāo)環(huán)節(jié)不是不能搞，我剛才提出兩種模式：前一者是完全市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，我覺(jué)得效果可能更好。第二種即使是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的也應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)投標(biāo)目的來(lái)確定招標(biāo)安排。本來(lái)是印制、供貨這樣一個(gè)招標(biāo)，卻把一些沒(méi)有專有出版權(quán)的出版社弄來(lái)投標(biāo)，這種做法是不合適的。 　還有規(guī)定里面說(shuō)同樣的標(biāo)段，原創(chuàng)出版社只能就自己的教材可以投標(biāo)，非原創(chuàng)出版社對(duì)所有的教材都可以投標(biāo)，這種投虛標(biāo)的方式不是一個(gè)公平合理的方法，是明顯的地方保護(hù)。我覺(jué)得這樣一個(gè)做法恐怕與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，以及與教材招標(biāo)投標(biāo)的性質(zhì)本身、目的本身都有點(diǎn)不相符，這是我的一個(gè)看法。 　另外一個(gè)就是租型費(fèi)的問(wèn)題，我認(rèn)為租型費(fèi)用強(qiáng)制的價(jià)格管制是欠妥的。租型費(fèi)是用來(lái)解決原創(chuàng)出版社跟實(shí)際印刷的沒(méi)有租型的企業(yè)之間的利益關(guān)系，這個(gè)利益關(guān)系一定要行政力量來(lái)介入是不合適的，還是通過(guò)自由協(xié)商來(lái)解決比較合適。因?yàn)楦鞣N教材編寫(xiě)的成本決定它的價(jià)格是不一樣的，同樣的教材投入和市場(chǎng)接受也是不一樣的。 　教材出版租型費(fèi)這種價(jià)格管制不合適的另外一點(diǎn)是，如果真要價(jià)格管制那么從頭到尾，一直到學(xué)校學(xué)生拿到課本為止，政府都要價(jià)格管制?，F(xiàn)在的問(wèn)題是投虛標(biāo)的人可以參與價(jià)格談判，因?yàn)橥稑?biāo)本來(lái)是一個(gè)合同的行使過(guò)程，可以根據(jù)市場(chǎng)的需要決定價(jià)格高低。所以，我覺(jué)得租型費(fèi)解決的是不同出版社之間的利益分配問(wèn)題，在一個(gè)中小學(xué)教材價(jià)格最終確定前，這個(gè)價(jià)格是可談判的。不能說(shuō)有的出版社可以談判有的出版社就不行，就搞計(jì)劃管制。我覺(jué)得政府管理下應(yīng)一視同仁。另外強(qiáng)制要求提供版型的制作，我覺(jué)得這有一點(diǎn)行政強(qiáng)制。有些地方規(guī)定原創(chuàng)出版社十五天之內(nèi)必須提供版型，如果不提供就要列入另外一些省市的黑名單，這是不合適的。不能把一個(gè)維護(hù)自己合法利益的人認(rèn)為是不講信譽(yù)。所以，這樣的做法我認(rèn)為還是要有改進(jìn)之處。 　為了降低教材價(jià)格搞一個(gè)投標(biāo)的方法操作，本身沒(méi)錯(cuò)，但是其中很多做法是可以完善的。要完善就要尊重權(quán)利，市場(chǎng)主體平等，招投標(biāo)的一些規(guī)則要公平合理。還有有關(guān)部門(mén)如果要管的話，應(yīng)該在它的權(quán)限范圍之內(nèi)行使它的權(quán)力，這些都做好的話，我覺(jué)得可能會(huì)使這個(gè)制度完善，也能維護(hù)大家利益。 　出版管理?xiàng)l例３１條中確立的出版特許權(quán)，我們也可以把它認(rèn)為是一個(gè)專有的出版權(quán)，前面一種專有出版權(quán)是私法意義上的，后面一種專有出版權(quán)是公法意義上的，這種公法意義上的專有出版權(quán)，實(shí)際上是掌握在政府手里的。那么，行政機(jī)關(guān)拿出來(lái)招標(biāo)的，就是公法意義的出版特許權(quán)。那么，現(xiàn)在就出現(xiàn)了兩個(gè)不同意義上的專有出版權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。 　中國(guó)社科院行政法學(xué)專家：原創(chuàng)社擁有“私法”意義上專有出版權(quán) 　中小學(xué)教材出版招標(biāo)的政策國(guó)家正在推行，我想從兩個(gè)方面來(lái)討論這個(gè)事情，第一個(gè)方面就是合法性的問(wèn)題?，F(xiàn)行的修訂過(guò)的《辦法》包括修訂以前的《辦法》和已經(jīng)頒布的一些法律，確實(shí)是在一些方面存在著不協(xié)調(diào)，有些方面甚至有沖突。 　我們可以從幾個(gè)方面來(lái)說(shuō)第一個(gè)問(wèn)題，《辦法》規(guī)定的出版發(fā)行的競(jìng)標(biāo)和著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定之間的協(xié)調(diào)問(wèn)題。現(xiàn)行辦法的措施最早是２００１年３４號(hào)文件提出來(lái)，正好那一年《出版管理?xiàng)l例》修改，３４號(hào)文件的構(gòu)思通過(guò)《出版管理?xiàng)l例》的第３１條固定下來(lái)?，F(xiàn)在招投標(biāo)試點(diǎn)改革的主要法律依據(jù)是《出版管理?xiàng)l例》的第３１條，但是第３１條也沒(méi)有為現(xiàn)行的所有做法提供法律基礎(chǔ)，只提供了部分的法律基礎(chǔ)。我們先來(lái)看看著作權(quán)的問(wèn)題，第３１條規(guī)定就是一個(gè)，出版中小學(xué)教材要經(jīng)過(guò)政府部門(mén)特定的政府機(jī)關(guān)特許，出版其他東西不需要專門(mén)去申請(qǐng)一個(gè)許可，但是出版中小學(xué)教材在出版環(huán)節(jié)上，發(fā)行及印制環(huán)節(jié)上應(yīng)該是要由政府機(jī)關(guān)，即省級(jí)以上的新聞出版機(jī)構(gòu)會(huì)同教育行政部門(mén)、出版部門(mén)來(lái)確定，這是第３１條首先肯定的。另外肯定的跟我們這個(gè)討論問(wèn)題有關(guān)的，就是說(shuō)用什么方法來(lái)確定呢？詳細(xì)來(lái)說(shuō)，既可用競(jìng)標(biāo)的方法，也可以用其他的辦法。那么，這個(gè)競(jìng)標(biāo)怎么去做，３１條沒(méi)有具體講，具體的辦法交給有關(guān)部門(mén)去制定，它進(jìn)行了授權(quán)，于是就有了３個(gè)部委制定的具體操作辦法，這是一個(gè)抽象行政行為，最多也可以看作是一個(gè)規(guī)章，這跟著作權(quán)法有什么沖突呢？ 　首先，實(shí)際上核心問(wèn)題在于，原創(chuàng)出版社肯定是有一個(gè)專有的出版權(quán)，否則它不會(huì)被稱為原創(chuàng)出版社，至少它擁有專有的出版權(quán)，至于是不是按照著作權(quán)法中關(guān)于委托人和受托人的條文，是不是依照那一條取得著作權(quán)，關(guān)系并不大。那么現(xiàn)在這個(gè)辦法把有專有出版權(quán)的原創(chuàng)出版社和沒(méi)有專有出版權(quán)的其他具有資質(zhì)的出版社放在一起提，來(lái)“公平”競(jìng)爭(zhēng)，就有了著作權(quán)規(guī)定的享有專有出版權(quán)的出版社有受到侵害的危險(xiǎn)，所以從這個(gè)方面來(lái)講，行政立法作出這樣的規(guī)定，已經(jīng)違反了著作權(quán)法關(guān)于要保護(hù)出版者專有出版權(quán)的條文的立法精神。我想，在這個(gè)方面，是值得去推敲和研究的。這里面需要澄清專有出版權(quán)的概念，因?yàn)檫@涉及到行政機(jī)關(guān)要求競(jìng)標(biāo)。著作權(quán)意義上的出版者享有的專有出版權(quán)，這是出版中小學(xué)教材的前提。 　另外一個(gè)出版管理?xiàng)l例第３１條中確立的出版特許權(quán)，我們也可以把它認(rèn)為是一個(gè)專有的出版權(quán)。前面一種專有出版權(quán)是私法意義上的，后面一種專有出版權(quán)是公法意義上的，這種公法意義上的專有出版權(quán)，實(shí)際上是掌握在政府手里的。那么，行政機(jī)關(guān)拿出來(lái)招標(biāo)的就是公法意義的出版特許權(quán)。那么，現(xiàn)在就出現(xiàn)了兩個(gè)不同意義上的專有出版權(quán)的關(guān)系問(wèn)題，必須要先掌握了出版這個(gè)中小學(xué)教材的、私法上的這種專有的出版權(quán)利，著作權(quán)意義上的使用許可權(quán)，才有資格去申請(qǐng)公法意義上的出版特許。這是前提，就是私法意義上的專有出版權(quán)，是申請(qǐng)公法意義上的出版特許權(quán)的前提，手里沒(méi)有東西，你怎么能去競(jìng)標(biāo)呢，投虛標(biāo)？現(xiàn)行的辦法規(guī)定的競(jìng)標(biāo)體制，存在著一個(gè)什么樣的問(wèn)題呢？第一個(gè)問(wèn)題就是有專有權(quán)的出版社和沒(méi)有這種專有權(quán)的出版社同時(shí)去競(jìng)標(biāo)，就出現(xiàn)兩種后果，一種后果是，沒(méi)有專有出版權(quán)的這些出版單位，其實(shí)不具備申請(qǐng)出版特許的條件，如果他們成了中標(biāo)人的話，那就意味著這項(xiàng)行政許可，實(shí)際上是沒(méi)有被履行的可能性，他手里沒(méi)有東西，怎么去履行這項(xiàng)行政許可？這樣一來(lái)我們這個(gè)辦法就違反了科學(xué)立法的原則，它不科學(xué)，來(lái)申請(qǐng)行政許可的人，不具備實(shí)施行政許可的基本條件，所以一定程度上欠缺科學(xué)性。 　第二個(gè)問(wèn)題是怎么解決？有一個(gè)辦法，就是行政機(jī)關(guān)利用自己掌握的行政權(quán)，進(jìn)行行政干預(yù)。怎么干預(yù)呢？就是投完以后中標(biāo)的不是原創(chuàng)出版社，那么就用行政命令的辦法強(qiáng)制把專有出版權(quán)轉(zhuǎn)讓給中標(biāo)人。這種強(qiáng)制可以有兩種方式，一種是直接在文件里規(guī)定必須轉(zhuǎn)讓，還有一種就是用民事的方式，堅(jiān)決強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓，即來(lái)參加競(jìng)標(biāo)的前提就是寫(xiě)一紙文書(shū)，一旦不中標(biāo)，要同意轉(zhuǎn)給中標(biāo)人，這兩種強(qiáng)制都不是當(dāng)事人自愿的。那么問(wèn)題來(lái)了，如果用這種辦法來(lái)解決投標(biāo)人投虛標(biāo)的困境，也就是說(shuō)中標(biāo)的人手里沒(méi)有教材版型，有教材版型的人沒(méi)有中標(biāo)，我們現(xiàn)在這種辦法確實(shí)有違反著作權(quán)法的嫌疑，跟《著作權(quán)法》之間的沖突比較明顯，除非就是《著作權(quán)法》本身，為了配合現(xiàn)在的試點(diǎn)做出修改，或者跟著作權(quán)法在一個(gè)層次上的法律，做出修改，產(chǎn)生新的規(guī)定。那么，至于這種規(guī)章性質(zhì)的辦法就更加不能夠給行政機(jī)關(guān)一個(gè)權(quán)力強(qiáng)制租型，如果要強(qiáng)制租型的話，這個(gè)行政權(quán)力是沒(méi)有法律依據(jù)的，是違反著作權(quán)法的。那么現(xiàn)在出現(xiàn)兩種可能性，要么就是這個(gè)辦法沒(méi)有科學(xué)性，沒(méi)有科學(xué)性的辦法就要修改，要么就是它違反法律了，所以我提出來(lái)，辦法的制定部門(mén)應(yīng)該對(duì)這種情況加以研究。 　現(xiàn)在這個(gè)試點(diǎn)為什么還能夠推行下去呢？