律師房地產開發(fā)全程法律服務------建設工程施工合同簽約指南(編輯修改稿)
2025-02-12 03:13 本頁面
【文章內容簡介】 產界本身目前也有很多反映，講現(xiàn)在是片面地保護消費者的利益，而忽視了開發(fā)商的合法權益。一些目前在社會上反映很強烈的問題，諸如配套設施的完善，建筑工藝上無法回避的質量問題，辦理兩證的時間，都不是開發(fā)商自身可以解決的，有一部分，是我們的建設行政管理上的問題，都仍然要由開發(fā)商來承擔風險和責任，這顯然有失偏頗。作為開發(fā)商能夠保護自身權益的最直接手段，就是簽訂好房屋買賣合同，可以這樣講，若完全依照現(xiàn)有的示范合同文本來簽，開發(fā)商基本上都過不了關，因此有必要的做補充條款，將自身的責任等有一個合理的限制。 廣告是開發(fā)過程中也較為敏感的一個問題，以前是在雙方有約定時，才將廣告作為合同的條款或附件，而“28條”的出臺，比較直接地將廣告內容作為開發(fā)商的一種承諾。從專業(yè)角度看，凡是廣告，均會使用一些象征、比喻、夸張的手法，以突出并強化本項目的賣點，而這與“28條”及其他的一些法律法規(guī)的要求不一致。為避免開發(fā)商因廣告問題而造成對商品房買受人的欺詐及可能的違約，在發(fā)布廣告時，應千方百計注意其內容與事實的出入，必要時，要在廣告中作提示，即聲明，“本廣告的內容僅作參考，實際以政府部門規(guī)劃為準”等。 項目建設、銷售與物業(yè)管理的銜接問題 目前我國實行的是物業(yè)管理費用由政府核定的方式，這與我國香港地區(qū)及國外都有很大區(qū)別。該等地區(qū)的物業(yè)管理費用，采取的是按成本加上利潤的方式來確定物管費用。而開發(fā)商在開發(fā)過程中不得不進行前期物業(yè)管理，通常為了促進銷售，會以開發(fā)商的自有資金來補貼物管費用，最終形成一個“低收費、高投入、高標準”的現(xiàn)象，而開發(fā)商一旦退出前期管理，種種矛盾就會暴露出來。應該講，物業(yè)管理中業(yè)主的要求是各式各樣的，而很多時候，物業(yè)管理還要承擔前期開發(fā)中所留下的后遺癥，常常可以見到的是業(yè)主因辦證問題，工程質量問題等拒交物管費，而開發(fā)商不能采取直接的對抗措施，或在私下里停水、停電，搞得雙方關系非常緊張。以筆者的經驗，在進行物業(yè)管理中，一定需要一部完備的物管公約，要細致入微，考慮到物業(yè)管理當中可能出現(xiàn)的所有細節(jié)。至于簽訂物管公約的時機，筆者是傾向于在簽訂買賣合同時就同時簽署，這樣可以大大減輕以后逐戶簽署的難度。在筆者提供法律服務的有些項目中，就有業(yè)主因不滿物管公約條款而拒簽的情況，后來開發(fā)商在《公約》條款中增加了如大多數業(yè)主簽署，則《公約》對全體業(yè)主生效的規(guī)定，但這種規(guī)定的合法性肯定是有問題的。 四、律師房地產開發(fā)全程法律服務中應貫徹的幾個原則 合同雙方權利義務平衡的原則 “平衡”即是平等，是民商法中的基本原則之一。其含義為民事交往中的各方，其地位是平等的，一方不得把自己的意志強加于對方，不能簽署“霸王合同”。當然，這種平衡肯定是以雙方談判實力對比上的平衡，而不是絕對的平均。在為開發(fā)商服務的過程中，無論在與設計方、監(jiān)理方、建筑單位或是購房者，開發(fā)商均處于優(yōu)勢的地位，在這種情況下開發(fā)商所擬定的合同往往有過分保護自身，而忽視了合同對方合法權益的傾向，更有甚者，使上述合同非?？量獭：贤瑢Ψ揭驗樵谡勁械匚簧系娜跣?，不得不勉為答應，但在合同的履行過程中，弱勢方一定要想辦法將在談判中沒有得到的東西再拿回來，實際上就為合同的履行埋下很大隱患。本市某知名樓盤，由于開發(fā)商的背景及樓盤本身的口碑俱佳，成為購房者搶購的對象，而開發(fā)商所擬定的《買賣合同》、《物管公約》，基本是通篇保護開發(fā)商利益的條款，結果臨近交房，購房者強烈反彈，使開發(fā)商面臨了很大的壓力。這是一個非常可以令人引以為戒的例子。所謂“物極必反，矯枉過正”，合同之道，就在于內外和諧，這樣才有一個履行的好結果。 注重地方性法規(guī)和政策 作為我國的法律體系，自90年代初形成，中國入世前后又作了大規(guī)模調整，但從體系上講，仍是條塊分割，政出多門。具體到房地產開發(fā)來講，涉及到全國人大、國務院、建設部的法規(guī)、文件，中國人民銀行關于地產融資的規(guī)定，技術監(jiān)督局關于設計規(guī)劃的標準；地方上還有地方法規(guī)；更為重要的是還有許多行政性的政策，以政府部門文件的形式或以會議紀要的形式出現(xiàn)，以及行業(yè)內多年形成的慣例，例如貸款銀行與開發(fā)商的關系，事實上就使售房資金由項目所在地銀行監(jiān)管等規(guī)定有很大實行的難度。通常我們認為這是不規(guī)范的作法，但恰恰是這些地方法規(guī)和政策，構成房地產開發(fā)中的精髓，不掌握這些東西，很難對房地產開發(fā)有比較深刻的了解。象重慶市處理“四久”工程及98年前購房辦證的政策，就實質性地影響了許多房地產開發(fā)企業(yè)的經營，并且，也是司法部門在處理房地產案件時要重點考慮的因素，這就需要律師加以深刻的考慮。 商業(yè)利益第一的原則 所謂商業(yè)利益第一，包含有兩層意思，第一層意思是律師要懂商業(yè)，要有商業(yè)頭腦；第二層意思是律師在提供法律方案及建議時，要把客戶的商業(yè)利益放在第一位。對于第一層意思，房地產行業(yè)的服務律師要懂房地產業(yè)的專業(yè)知識。須知開發(fā)商聘請律師，絕不僅僅是需要律師提供個別法條，開發(fā)商需要的，更重要的是根據開發(fā)實際提供
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