【文章內(nèi)容簡介】 宏遠集團的董事應(yīng)該回避 。 8月 9日 ， 粵宏遠董事會重新就品牌交易等議案進行表決 ， 除應(yīng)該回避的四位董事外 ， 剩余三位股東仍然一致同意向股東大會提交此議案 。 商標未在改制時注入 ， 易導(dǎo)致大股東借此套現(xiàn) 。 ? ） zql現(xiàn)有償使用 “ zgql”商標 ， 正申請 “ zql”服務(wù)商標 （ 已有文字 ，尚未有圖形 ） ， 大股東是否有意見 ？ 現(xiàn)兩種都有是否混淆 ？ ? ff的 “ ff”商標由 “ ff集團 ” 無償轉(zhuǎn)讓 ， 但集團及實際控制人的下屬企業(yè)也叫 ff， 有的還生產(chǎn)同類產(chǎn)品 ， 關(guān)注他們用什么商標 ？ （ 不用 ff）并要求披露商標與企業(yè)名稱存在沖突的潛在風(fēng)險并提出對策 。 34 注意事項（八）：關(guān)于對外投資比例 ? 發(fā)行人的累計對外投資額不得超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，對外投資額超過百分之五十的，應(yīng)要求其在本次發(fā)行前糾正。發(fā)行人本次發(fā)行募集資金用于對外投資，若預(yù)計項目實施后累計對外投資額超過其凈資產(chǎn)的百分之五十，發(fā)行人應(yīng)調(diào)整對外投資比例。 ? 發(fā)行人累計對外投資額和凈資產(chǎn)按最近一期期末經(jīng)審計的合并會計報表數(shù)據(jù)計算。 （備忘錄 12） 35 注意事項（九）：關(guān)于全資子公司 ?改制是應(yīng)注意對全資子公司全部清理，目前公司法中已經(jīng)不允許股份公司下屬存在有全資子公司。 36 注意事項（十）對公司法 137條第二款的解釋 ? 根據(jù) 《 公司法 》 第 137條第（二）款的規(guī)定，公司發(fā)行新股必須符合 “ 在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利 ” 的條件，發(fā)審備忘錄第 9號針對部分公司持續(xù)三年盈利但不能連續(xù)三年向股東分配股例的情況，要求最近一期經(jīng)審計的資產(chǎn)負債中 “ 未分配利潤 ” 為正數(shù)。 37 注意事項（十一）：業(yè)績連續(xù)計算問題 ? 開業(yè)時間不滿三年、以發(fā)起方式成立的股份公司是否可以連續(xù)計算經(jīng)營業(yè)績，原先規(guī)定：主要發(fā)起人為國有大中型企業(yè)或者實行企業(yè)化經(jīng)營的國有事業(yè)單位；主要發(fā)起人以具有經(jīng)營業(yè)績的經(jīng)營性資產(chǎn)出資；最近三年內(nèi)發(fā)行人的經(jīng)營業(yè)務(wù)、經(jīng)營資產(chǎn)、管理層未發(fā)生較大變化，最近一年內(nèi)發(fā)行人的股東結(jié)構(gòu)未發(fā)生較大變化。主要發(fā)起人和其他發(fā)起人均以經(jīng)營性資產(chǎn)出資的，主要發(fā)起人的經(jīng)營業(yè)績可以連續(xù)計算，其他發(fā)起人的經(jīng)營業(yè)績不能連續(xù)計算 (備忘錄 15）。 ? 03年 9月，證監(jiān)會發(fā)布 《 關(guān)于進一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知 》 ， 從 04年起，要求除國有企業(yè)整體改制設(shè)立的外，股份有限公司發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，應(yīng)當自設(shè)立股份有限公司之日起不少于三年。而且發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)。因重大購買、出售、臵換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。 38 業(yè)績連續(xù)計算：案例一，主發(fā)起人為中外合資企業(yè)，開業(yè)不滿三年，不具備基本上市資格 ? ylxc1999年 10月成立 ， 主發(fā)起人 ylys為中外合資企業(yè) ， 不符合 《 公司法 》 152條連續(xù)計算業(yè)績的規(guī)定 。 主承銷商核查后認為 ， 該公司形式上雖為合資企業(yè) ， 但無論從市政府的管理角度 ， 還是從最終資本的出資來看 ， 其實質(zhì)均為國有企業(yè) ，xxdz也是類似的情況 。 律師認為 ， 發(fā)起人所持股份被國資辦認定為國有法人股 ， 可以連續(xù)計算 。但未獲認同 。 39 業(yè)績連續(xù)計算：案例二，改制有重大缺陷，報告期資產(chǎn)規(guī)模及經(jīng)營模式發(fā)生重大變化，業(yè)績不能連續(xù)計算。 ? dcdg99年 12月某 tg公司等五家發(fā)起 ， 設(shè)立時采用的重組方案為 “ 投入流動資產(chǎn) 、 租賃固定資產(chǎn) ” ， tg公司用于出資的經(jīng)營性凈資產(chǎn)原為 dc集團公司所擁有的部分與主營生產(chǎn)經(jīng)營相關(guān)的資產(chǎn)和相關(guān)負債 ，主要為流動資產(chǎn)和流動負債 ， 另有少量長期股資 （ 為集團對外的股權(quán)投資 ， 到 00年 5月及 01年 4月才辦理股權(quán)變動手續(xù) ） 。 據(jù) tg公司與集團于 99年 9月簽署的 《 資產(chǎn)抵債協(xié)議 》 ， 上述經(jīng)營性凈資產(chǎn)由集團以抵償其對 tg公司的部分債務(wù) ， 之后由 tg公司擁有并由其作為出資投入公司 ， 與主營生產(chǎn)有關(guān)的固定資產(chǎn) 、 包括機器設(shè)備和廠房 、土地使用權(quán)等 。 仍歸集團所有 ， 由股份公司租賃使用 。 00年 12月，公司向集團定向增發(fā) 1300萬股，注冊資本增至 4300萬 ,集團以主營生產(chǎn)相關(guān)的固定資產(chǎn)與無形資產(chǎn)（廠房所占用的土地使用權(quán)）（凈值 1801萬）認購上述股份（成為二股東），審查認定此次定向增發(fā)導(dǎo)致公司生產(chǎn)經(jīng)營模式和公司資產(chǎn)均發(fā)生重大變化，不符合 15號備忘錄關(guān)于業(yè)績計算的有關(guān)規(guī)定。 40 二、規(guī)范運作的基本要求及案例分析 (一）規(guī)范運作的主要內(nèi)容 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立 “ 三會 ” 運作規(guī)范 日常合法合規(guī)運作 （二）規(guī)范運作方面存在的主要問題 歷史上的不規(guī)范問題 獨立性問題 同業(yè)競爭問題 關(guān)聯(lián)交易問題 會計政策不穩(wěn)健問題 財務(wù)和經(jīng)營風(fēng)險嚴重、存在影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況 內(nèi)部治理存在問題，存在嚴重影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況 企業(yè)缺乏明確的發(fā)展戰(zhàn)略，其他影響企業(yè)持續(xù)經(jīng)營發(fā)展能力的情況 稅收問題 41 公司治理方面的問題重點關(guān)注 ? 《 中國證券監(jiān)督管理委員會股票發(fā)行審核委員會審核工作指導(dǎo)意見 》要求關(guān)注： 發(fā)起人股東大會、董事會、監(jiān)事會獨立履行職責(zé)的情況； 發(fā)行人內(nèi)部控制制度的完整性、合理性及有效性； 發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營體系的完整性及資產(chǎn)、業(yè)務(wù)、人員、財務(wù)、機構(gòu)的獨立性； 實際控制人的財務(wù)狀況、盈利能力及獨立生存能力； 發(fā)行人與實際控制人及其所屬企業(yè)之間的同業(yè)競爭情況及對發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營的影響； 關(guān)聯(lián)交易本身存在的合理性及關(guān)聯(lián)交易定價政策的公允性、關(guān)聯(lián)交易披露的完整性； 關(guān)聯(lián)交易金額占公司收入、成本及利潤的比例。 42 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立 ? 擬上市公司應(yīng)通過完整改制重組成為一個獨立經(jīng)營 ， 獨立承擔責(zé)任和風(fēng)險的法人實體 ， 做到五方面的獨立完整 。 （ 1） 業(yè)務(wù)獨立 除符合避免同業(yè)競爭 ， 減少并規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的要求外 ， 還應(yīng)做到以下幾點： a擬上市公司主營業(yè)務(wù)應(yīng)突出 ， 發(fā)行前報告期主營業(yè)務(wù) （ 指某一類業(yè)務(wù) ） 占總收入的比例不低于 70%， 主營業(yè)務(wù)利潤占利潤總額的比例不低于 70％ （ 證監(jiān) （ 98） 8） ； b募股資金投向 ， 原則上應(yīng)與主營業(yè)務(wù)相關(guān)； c控股股東不宜采取委托經(jīng)營 、 租賃經(jīng)營等形式造成不確定的關(guān)聯(lián)交易 。 43 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立（續(xù)一） （ 2） 資產(chǎn)獨立 a發(fā)行人與控制人產(chǎn)權(quán)關(guān)系應(yīng)當明確； b控制人注入發(fā)行人處的資產(chǎn)和業(yè)務(wù)應(yīng)當獨立完整； c控制人出資必須全部足額到位 ， 并完成相關(guān)的產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)或以合同形式明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系； d發(fā)行人擁有獨立于控制人的生產(chǎn)系統(tǒng) 、 輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設(shè)施 、 土地使用權(quán) 、 工業(yè)產(chǎn)權(quán) 、 非專利技術(shù)等資產(chǎn)； e擁有獨立的采購和銷售系統(tǒng) 。 44 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立（續(xù)二） （ 3） 人員獨立 a董事長不得由該擬發(fā)行上市股東單位的法定代表人兼任 。 b 03年 9月規(guī)范首發(fā)文件規(guī)定董事長 、 副董事長 、 總經(jīng)理 、 副總經(jīng)理 、財務(wù)負責(zé)人 、 董事會秘書 ， 沒有在控股股東 （ 或?qū)嶋H控制人 ） 中擔任除董事以外的其他行政職務(wù) ， 也沒有在控股股東 （ 或?qū)嶋H控制人 ）處領(lǐng)薪； c按 《 公司法 》 第 61條規(guī)定 ， 公司高級管理人員不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動 。 因此 ， 要求公司高級管理人員不得在與其所任職公司經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或股東下屬單位擔任執(zhí)行職務(wù) 。 d控股股東 、 其他任何部門和單位或個人推薦前款所述人選應(yīng)通過合法程序 ， 不得超越擬上市公司董事會和股東大會作出的人事任免決定 。 e擬上市公司應(yīng)擁有獨立于股東單位或其他關(guān)聯(lián)方的員工 。 45 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立（續(xù)三） （ 4） 機構(gòu)獨立 a擬上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營和辦公機構(gòu)與控股股東應(yīng)完全分開 ， 不得出現(xiàn)混合經(jīng)營 ， 合署辦公的情形 。 b控股股東及其職能部門與擬上市公司及其職能部門之間不存在上下級關(guān)系 ， 任何單位或者個人不得以任何形式干預(yù)擬上市公司生產(chǎn)經(jīng)營活動 。 46 業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、機構(gòu)、財務(wù)五獨立（續(xù)四） （ 5） 財務(wù)獨立 a擬上市公司應(yīng)設(shè)立其自身的財務(wù)會計部門，建立獨立的會計核算體系和財務(wù)管理制度，并符合有關(guān)會計制度的要求，獨立進行財務(wù)決策，財務(wù)人員不得在關(guān)聯(lián)單位兼職。 b擬上市公司應(yīng)擁有其自身的銀行帳戶 ， 不得與其股東單位或其他任何單位或個人共用銀行帳戶 。 c股東單位或其他關(guān)聯(lián)方不得以任何形式占用擬上市公司的貨幣資金或其他資產(chǎn) 。 d公司獨立納稅登記 ， 依法獨立進行納稅申報和履行繳納義務(wù) 。 e建立獨立的工資管理制度 ， 在有關(guān)社會保障 、 工薪報酬 、 房改費用等方面分賬獨立管理 。 f獨立對外簽訂合同 47 “三會 ” 運作規(guī)范 ? 上市公司作為獨立的法律主體 ， 必須具備一定的組織機構(gòu)及相應(yīng)的議事規(guī)則 ， 形成健全的法人治理結(jié)構(gòu) ， 從而代表其為或不為的法律行為 。 ? 由于上市公司的社會公眾性 ， 必然要求其具有獨立有效的權(quán)力機構(gòu) 、 執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu) ， 保障廣大投資者的權(quán)益 ， 維護上市公司的利益 。 ? 《 上市公司章程指引 》 、 《 上市公司股東大會規(guī)范意見 》和 《 上市公司治理準則 》 等對此有詳盡規(guī)定 。 在完善股份公司的 《 章程 》 ， 設(shè)立股東大會 、 董事會和監(jiān)事會等組織機構(gòu)的基礎(chǔ)上 ， 建立 、 完善相應(yīng)的 《 股東大會議事規(guī)則 》 、 《 董事會議事規(guī)則 》 和 《 監(jiān)事會議事規(guī)則 》 、《 獨立董事制度 》 、 《 總經(jīng)理工作細則 》 、 《 關(guān)聯(lián)交易制度 》 、 《 信息披露制度 》 等基本制度 。 48 “三會 ” 運作規(guī)范（續(xù)一） （ 1） 股東大會作為公司的權(quán)力機構(gòu) ， a凡是法律和公司章程規(guī)定的屬于股東大會職權(quán)范圍之內(nèi)的事項 ， 尤其是需要特別決議通過的事項 ， 必須經(jīng)股東大會合法召集 、 召開并表決后 ， 才能形成有效決議 。 b發(fā)行人召開股東大會的程序必須合法 ， 決議內(nèi)容必須合法 。 股東大會授權(quán)董事會辦理有關(guān)發(fā)行上市事宜應(yīng)當明確授權(quán)范圍 。 c就關(guān)聯(lián)交易進行表決時 ， 涉及關(guān)聯(lián)交易的各股東應(yīng)當回避表決 。 d《 股東大會議事規(guī)則 》 中應(yīng)當包含保護中小股東權(quán)益的規(guī)定 ， 如代理投票制 、 累積投票制等 。 e必須特別關(guān)注股東大會的召開和表決程序 ， 包括通知 、 登記 、 提案的審議 、 投票 、 計票 、 表決結(jié)果的宣布 、 會議決議的形成 、 會議記錄及其簽署 、 公告等 。 49 “三會 ” 運作規(guī)范（續(xù)二） （ 2）董事會是發(fā)行人的執(zhí)行機關(guān)，對股東大會負責(zé)。 a由于其直接對發(fā)行人的經(jīng)營活動形成決策，因此要特別關(guān)注其決策程序（議事規(guī)則）的獨立性和合法性。 b對有關(guān)聯(lián)關(guān)系的董事回避和表決。 c對于投資、租賃、擔保、借貸等達到一定金額的重大決策應(yīng)當有具體制度，并且獲得股東大會的授權(quán)。發(fā)行人應(yīng)在公司章程中規(guī)定股東大會對董事會的授權(quán)原則，授權(quán)內(nèi)容應(yīng)明確具體。 d控股股東高級管理人員兼任發(fā)行人董事的，應(yīng)保證有足夠的時間和精力承擔發(fā)行人的工作。 e應(yīng)參照 《 關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見建立獨立董事制度。在申請首次公開發(fā)行股票時，董事會成員中應(yīng)至少包括三分之一獨立董事，且其中至少包括一名會計專業(yè)人士（會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士）。 50 “三會 ” 運作規(guī)范（續(xù)三） （ 3） 經(jīng)理是對董事會負責(zé)的具體執(zhí)行機構(gòu) 。 a發(fā)行人的經(jīng)理 、 副經(jīng)理 、 財務(wù)負責(zé)人 、 營銷負責(zé)人和董事會秘書等高級管理人員應(yīng)專職在發(fā)行人處工作 。 b控制人推薦的董事和經(jīng)理人選當選上述職務(wù) ， 必須通過合法程序進行 。 c控制人不得對股東大會人事選舉決議和董事會人事聘任決議履行任何批準手續(xù)； d不得越過股東大會 、 董事會任免發(fā)行人的高級管理人員 。 （ 4） 監(jiān)事會是對股東大會負責(zé)的監(jiān)督機構(gòu) 。 ? 董事 、 經(jīng)理和其他高級管理人員不得兼任監(jiān)事 。 應(yīng)特別關(guān)注監(jiān)事會的召開和表決程序 。 51 日常運作合法合規(guī) 日常規(guī)范運作要求上市公司能夠按照股份公司的一般原理和證券法律 、法規(guī)以及監(jiān)管機構(gòu)的現(xiàn)實要求從事各項經(jīng)濟活動 。 主要包括： （ 1） 擔保行為要規(guī)范 ： ? 03年 9月證監(jiān)會發(fā)布 《 進一步