【文章內容簡介】 在其享有利益的同時界定其義務和責任，使其在工業(yè)產(chǎn)權的保護中發(fā)揮其不可替代的作用，協(xié)助規(guī)范電子商務市場秩序。規(guī)范的權責模式可以協(xié)助及敦促電子商務制定法的盡快出臺，電子商務制定法能促使電子商務經(jīng)濟在健康有序的市場環(huán)境中，各方利益得以平衡， 使社會 經(jīng)濟 得到 進一步穩(wěn)定并保持持續(xù)發(fā)展。 三、目前立法概況及相關課題研究情況 根據(jù)目前的我國立法，無論是《最高人民法院關于審理涉及計算 機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》還是 2022 年制定 2022 年修訂的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》對著作權的保護，還是《侵權責任法》中 網(wǎng)絡 提供商 對侵權行為實施 刪除、屏蔽、斷開鏈接 ，都是對侵犯著作權的侵權事實評價和救濟方法，或者是 2022 年 《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》 對 利用信息網(wǎng)絡侵害他人姓名權、名稱權、名譽權、導言 3 榮譽權、肖像權、隱私權等人身權益 引發(fā)糾紛的法律適用，都是對著作權及相關人身權利的保護，對電子商務相關的工業(yè)產(chǎn)權的侵權主體、侵權行為以及侵權事實認定以及救濟途徑的立法及司法解釋很少。只有 2022 年《北京市高級人民法院關于審理電子商務侵害知識產(chǎn)權糾紛案件若干問題的解答》這個非正式法律淵源的文件中有對電子商務侵害知識產(chǎn)權的案件進行審判指導，且該指導文件中并未明確何種類型的知識產(chǎn)權，根據(jù)對條文的理解此類知識產(chǎn)權應為商標權，對電子商務活動侵犯專利權沒有明確指導。 目前學術界對網(wǎng)絡服務提供商侵權責任的研究內容還是比較豐富的，但與我國目前的立法現(xiàn)狀相似，大多研究成果主要集中在對網(wǎng)絡服務提供商對籠統(tǒng)的知識產(chǎn)權保護的權利義務研究上，其中這個知識產(chǎn)權在內容上實際仍 是主要以著作權為主，像“避風港規(guī)則”中“通知 刪除”的規(guī)定以及主要以“避風港規(guī)則”為藍本的《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中對“知道”侵權事實如何界定的相關研究。只有相對少量的學者對電子商務網(wǎng)絡 提供商 對商標權和專利權的保護責任或免責進行了闡釋，如有的學者認為 在網(wǎng)絡交易平臺提供商主觀上不知道或不應知的情況下，不應追究其法律責任。 2 有的學者認為網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者應承擔對通知或反通知有效性進行審查的義務。 3 而對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當履行的法律義務的類型，以及電子商務網(wǎng)絡平臺提供商應當主動采取的對工業(yè)產(chǎn)權的保護機 制的相關研究相對較少。 四、研究方法 本文將主要采用文獻分析法及實證研究法相結合的方法進行研究，以工業(yè)產(chǎn)權的特點結合電子商務網(wǎng)絡平臺提供商可以或可能以及應當承擔的法律義務，分析其在工業(yè)產(chǎn)權保護方面應當履行的責任，以期對其可能提供的對工業(yè)產(chǎn)權的保護機制提出建議和對策。 2胡開忠：《網(wǎng)絡服務提供商在商標侵權中的責任》，《法學》， 2022 年第 2 期 ，第 10 頁。 3冀瑜、李建民、慎凱：《網(wǎng)絡交易平臺經(jīng)營者對專利侵權的合 理注意義務探析》，《知識產(chǎn)權》， 2022 年第 4期，第 3， 4 頁。 導言 4 五、本文的創(chuàng)新與不足 因知識產(chǎn)權中的著作權帶有更明顯的人身屬性，本文將工業(yè)產(chǎn)權從知識產(chǎn)權在電子商務經(jīng)營模式中剝離出來單獨研究，也將研究對象界定為商主體的商事行為。同時鑒于我國的《電子商務法》還未正式啟動立法，對電子商務網(wǎng)絡交易平臺 提供商 的主體地 位、其與交易各方的法律關系、以及其權利義務責任等均未明確，也因此對其“注意義務” 、“審查義務”等如何 界定也眾說紛紜，本文致力在此幾個方面進行研究，并對電子商務網(wǎng)絡交易平臺 提供商 能夠履行的對工業(yè)產(chǎn)權的保護機制，如對經(jīng)營者主體資格的審查認證的責任、“通知 刪除”條款在工業(yè)產(chǎn)權侵權認定 以及對電子商務網(wǎng)絡平臺提供商法律義務 的限制、以及行政部門與電子商務網(wǎng)絡交易平臺 提供商 對工業(yè)產(chǎn)權侵權事實的協(xié)作認定機制等，進行有益的探討。 本文還存在很多不足之處，如：依據(jù)我國《專利法》及《實施細則》， 行政管理機關 對外觀設計和 實用新型專利只做初步審查，對專利權 屬 發(fā)生爭議時確定到底誰才是專利權人往往還要經(jīng)過專利檢索、確權等行政程序，對電子商務網(wǎng)絡交易平臺 提供商 是否侵權的 判斷 難度很大，因此責任界定也比較困難， 從電子商務網(wǎng)絡平臺提供商角度 對專利權 可能提供的保護機制就很有限，以何種手段來有效保護電子商務中的 部分 專利權，因筆者學識有限、筆力不足，不能盡言。 第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 5 第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 第一節(jié) 電子商務 網(wǎng)絡平臺提供商是 對工業(yè)產(chǎn)權負有保護義務的主體 理論分析 我國對知識產(chǎn)權保護體系的進一步完善，電子商務 網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權的保護負有保護義務已是學界的主流觀點。也就是說，除了不侵害義務之外，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商還應負積極的保護義務。本節(jié)將從工業(yè)產(chǎn)權權利的性質入手，分析國家、社會成員對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務，從而推導出電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權承擔積極保護義務的應然性。 工業(yè)產(chǎn)權的性質 工業(yè)產(chǎn)權，是 指人們依法對應用于商品生產(chǎn)和流通中的創(chuàng)造發(fā)明和顯著標記等 智力成果 ，在一定地區(qū)和期限內享有的專有權。 4 工業(yè)產(chǎn)權包括發(fā)明、 實用新型 、外觀設計、商標、服務標記、 廠商名稱 、 貨源標記 、 原產(chǎn)地名稱 以及制止 不正當競爭 的權利 。 5工業(yè)產(chǎn)權一詞最早出現(xiàn)于 1791 年法國的專利法中 ，制定于1883 年的《 保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約 》也采用了這個詞，工業(yè)產(chǎn)權一詞現(xiàn)已成為國際通用的專門術語。 在 我國，工業(yè)產(chǎn)權主要是指 商標專用權 和 專利權 ，是除著作權之外的知識產(chǎn)權， 是國家賦予 專利權 人和 商標專用權 人，在有效期內對其專利和商標享有的獨占、使用、收益和處分的權利。 因此，本文所涉工業(yè)產(chǎn)權，均指商標專用權和專利權。 我國目前對工業(yè)產(chǎn)權的保護采用的是政府從行政管理機關的角度的保護與人民法院從司法救濟角度的保護平行的方式，此種方式被稱為“雙軌制”保 護模 4 百度百科 。 5《 保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約 》 第 1 條。 第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 6 式。從行政管理機關的角度保護工業(yè)產(chǎn)權，指的是國家行政管理機關按照法律規(guī)定的程序，運用行政權對工業(yè)產(chǎn)權的侵權事項進行查處，并在權利人與侵權嫌疑人之間發(fā)生糾紛時進行調解，以及對工業(yè)產(chǎn)權違法行為予以打擊，維護權利人合法權益的一種法律保護方式。人民法院從司法救濟角度的保護是指工業(yè)產(chǎn)權權利人的工業(yè)產(chǎn)權受到侵害，從而向人民法院提起訴訟，以及當事人不服行政管理機關的處罰決定，向人民法院提起行政訴訟的法律保護方式。 因網(wǎng)絡交易市場龐大、商品數(shù)量眾多、交易過程虛擬，工業(yè)產(chǎn)權侵權糾紛多發(fā)易發(fā)。工業(yè)產(chǎn)權遭受大量侵權對網(wǎng)絡經(jīng)濟 甚至實體經(jīng)濟的發(fā)展造成阻礙，目前對工業(yè)產(chǎn)權的保護，相對于著作權來說，無論是從國家立法還是從社會成員中的民商事主體來說，重視程度不足，很少有人關注電子商務領域工業(yè)產(chǎn)權糾紛的處理問題，對專利權的保護尤甚。相較電子商務領域中日益嚴重的工業(yè)產(chǎn)權侵權糾紛現(xiàn)狀，我國目前相關制度和理論研究的進度嚴重滯后，目前以圍繞著作權、網(wǎng)絡傳播權和網(wǎng)絡人身權利糾紛的知識產(chǎn)權類制度完全無法解決數(shù)量龐大的網(wǎng)絡交易工業(yè)產(chǎn)權侵權糾紛。因此，研究和制定網(wǎng)絡交易中的交易平臺對工業(yè)產(chǎn)權的保護作用意義重大，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護具備何種 法律義務，才能冠以何種責任承擔。 國家和社會成員對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務來源 —— 基本權利的雙重性質 工業(yè)產(chǎn)權是一種私權，是智力成果，與有體財產(chǎn)權相比，其發(fā)展時間較短，權利義務體系也還需進一步完善。特別是在網(wǎng)絡環(huán)境下，因網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權保護義務的分配不明確，其權利很難得到保障。分析網(wǎng)絡交易中工業(yè)產(chǎn)權保護義務之前需要分析需履行保護義務的主體，從狹義來看，應對工業(yè)產(chǎn)權承擔保護義務的主體為權利人、利害關系人以及司法行政機關；從廣義上看應對工業(yè)產(chǎn)權承擔保護義務的主體有國家社會和社會成員。分析電子商務網(wǎng)絡平臺提 供商的法律義務需建立在分析國家和社會成員的法律義務基礎之上，而分析國家和社會成員第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 7 對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務，則須先引入權利義務的雙重性理論作為理論基礎。 最早源于德國的基本權利的雙重性質理論，是指每一項基本權利既是一項“主觀權利”，同時又是一項“客觀法”。 6 該研究萌生于德國憲法的理論與實踐研究中，其中的基本權利被認為是具有“主觀權利”與“客觀法”的雙重性質。換做個人權利的角度，“主觀權利”是個人向國家主張的權利，即當個人權利受到國家侵害時，權利人可以以其“主觀權利”來對抗國家，德國基本法確立的“客觀價值秩序”源 于這種基本權利，公權力必須遵守這種價值秩序，盡一切可能維持有利于基本權利實現(xiàn)的條件?；谶@個觀點，基本權利又約束公權力，是公權力應據(jù)此制定“客觀規(guī)范”或稱“客觀法”，以“客觀法”來代表社會共同體的客觀價值秩序。也就是說，基本權利是個人的“主觀權利”，同時也是權力機關制定的“客觀法”，是基本權利所具備的兩個不同的屬性。 筆者在工業(yè)產(chǎn)權保護問題上引入基本權利雙重性質理論的原因在于，依據(jù)此理論基礎，國家除了要避免侵害公民或者法人的基本權利之外，還要基于基本權利的客觀法屬性而提供法律法規(guī)制定方面的積極保障義務。同理 ，需要履行工業(yè)產(chǎn)權保護義務的主體也應當包括社會成員?；緳嗬p重性質理論可以為電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權所應有的保護義務提供理論基礎。作為網(wǎng)絡交易中不可或缺的重要參與人，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權不僅負有不侵害的消極義務，還負有積極的保護義務，如果其有未盡到積極的保護義務，同樣需要承擔應有的責任。只有在這種義務體系的格局下，才可能改變當前網(wǎng)絡工業(yè)產(chǎn)權侵權嚴重的現(xiàn)狀，有利于實現(xiàn)當前最重要的國家轉型 —— 從制造大國向創(chuàng)新型國家的轉變。 除電子商務網(wǎng)絡平臺提供商外，國家對工業(yè)產(chǎn)權的保護也很重要，沒有國家的保護，無論是從立法、法律實施、糾紛解決上，還是從宏觀經(jīng)濟利益的平衡上，民間主體都很難對工業(yè)產(chǎn)權的保護實現(xiàn)預期的效果。尤其是作為客觀法的基本權 6張翔：《 基本權利的雙重性質》，《法學研究》， 2022 年第 3 期，第 4 頁。 第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 8 利應該從立法中體現(xiàn)出法律效力，這就需要國家強有力的制定和保障實施。因此，對工業(yè)產(chǎn)權負有保護義務的主體而言，客觀存在的法律規(guī)范就應當明確規(guī)定工業(yè)產(chǎn)權權利的內容以及對該權利應當承擔保護義務的主體和保護方式。從消極意義的角度考慮，任何權利人之外的其他人都不得侵犯該權利。從積極意義的角度考慮，負有保護義務的人必須為權利的履行提供有力的保障。此處所指的負有保護義務的人，包括掌握 公權力的國家，同時也包括權利人之外的其他主體。應當說明的是，盡管客觀價值秩序理論對社會成員的保障義務并未提及，但在新的歷史條件下，尤其在工業(yè)產(chǎn)權這種基本權利遭受來自社會成員的網(wǎng)絡侵權事件急速增加的現(xiàn)在，該理論應當進行必要的擴張，即基本權利的保障義務不僅針對于國家，還應針對社會成員，即各民商事主體。有學者將之稱為“第三者效力的擴張” 7。 綜上，對工業(yè)產(chǎn)權基本權利應當負有保護義務的主體包括：立法、司法、行政機關，權利人和其他社會成員，這些主體共同組成了完整的基本權利保護體系。其中，國家的保護義務更全面有力，只是 目前效率還有待提高，社會保護義務的缺點是不夠全面，優(yōu)點是靈活機動，保護效果相對較好 ,但仍然需要進一步完善。因此，國家的保護義務和社會的保護義務相輔相成，不可互相替代，共同構成了對工業(yè)產(chǎn)權基本權利的保護。 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權 保護義務 的必要性 通過上文的分析論證，工業(yè)產(chǎn)權既是一種私權，也是知識經(jīng)濟時代的財產(chǎn)權，既代表了一種客觀價值秩序，又具備主觀權利屬性，這種主觀權利屬性對于支配性財產(chǎn)權來說，具有絕對性，是一種絕對權。任何權利人以外的不特定的第三人，都負有不侵犯他人絕對權的不作為義務。 在網(wǎng)絡交易中何種主體應當對工業(yè)產(chǎn)權負有積極的保護義務呢？筆者認為，負有這種保護義務的主體應當是與工業(yè)產(chǎn)權具有利害關系的主體，即工業(yè)產(chǎn)權的利害關系人。可以說，所有的網(wǎng)絡服務提供 7 鄭賢君：《作為客觀價值秩序的基本權 —— 從德國法看基本權保障義務 》，《法律科學》 ， 2022 年第 2 期 ，第 37 頁 。 第一章 電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權保護的理論基礎 9 商因其在網(wǎng)絡上提供信息共享、信息交換的平臺，連接了數(shù)據(jù)、信息的提供者與使用者，其顯然應當屬于利害關系人 ,應當對工業(yè)產(chǎn)權的權利負有積極的保護義務。 對于在電子商務中提供交易平臺的網(wǎng)絡服務提供商，電子商務網(wǎng)絡平臺提供商對工業(yè)產(chǎn)權的保護義務則更為重要， 雖然其并不是直接參與交易的買賣一方，但其提供網(wǎng)絡交易的信息交換平臺，侵權商品的商品信息必須 通過這一交易平臺進行展示和交易。此外電子商務網(wǎng)絡平臺提供商在買賣雙方的交易中獲取收益，從權利義