【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 ? 先履行一方解除合同。 七、先履行抗辯權(quán) ? （一）先履行抗辯權(quán)的概念 ? 先履行抗辯權(quán)，是指當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序的，先履行一方未履行之前，后履行一方拒絕履行自己債務(wù)的權(quán)利。 ? （二）先履行抗辯權(quán)的成立要件 ? 構(gòu)成先履行抗辯權(quán)須符合以下要件： ? （ 1）須雙方當(dāng)事人互負(fù)債務(wù) ? （ 2）兩個(gè)債務(wù)須有先后履行順序 ? （ 3）先履行一方未履行或其履行不適當(dāng) ? （三）先履行抗辯權(quán)的行使 ? （四）先履行抗辯權(quán)的效力 ? 先履行抗辯權(quán)也屬于一時(shí)的、延緩的抗辯權(quán)，不具有消滅對(duì)方請(qǐng)求權(quán)的效力，只是暫時(shí)阻止先履行一方請(qǐng)求權(quán)的行使，以對(duì)抗先履行一方的履行請(qǐng)求，以此保護(hù)自己的期限利益、順序利益。 【 復(fù)習(xí)與思考 】 ? 債履行的概念與分類？ ? 什么是債的全面適當(dāng)履行？ ? 不適當(dāng)履行包括哪些種類？各自的法律后果是什么？ ? 同時(shí)履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)的成立條件和效力？ ? 當(dāng)發(fā)生加害履行時(shí)，當(dāng)事人選擇請(qǐng)求權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的因素有哪些？ 第六節(jié) 債的保全和擔(dān)保 ? 一、債的保全概述 債的保全，是指?jìng)鶛?quán)人為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而危害其債權(quán)，對(duì)債的關(guān)系之外的第三人所采取的保護(hù)債權(quán)的法律措施。 ? 按照債的相對(duì)性原則，債的關(guān)系原則上不對(duì)第三人發(fā)生效力，但為確保債權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，在某些情況下，債對(duì)第三人也發(fā)生效力，其典型的情形即為債的保全制度，這是債的相對(duì)性的例外。 ? 在債的保全制度中，債權(quán)人對(duì)債的關(guān)系之外的第三人所采取的保護(hù)債權(quán)的法律措施包括兩種：一是債權(quán)人有權(quán)代債務(wù)人之位向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利，即債權(quán)人的代位權(quán)制度；二是債權(quán)人有權(quán)撤銷債務(wù)人與第三人之間所為的法律行為，即債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。 ? 債的保全與債的擔(dān)保不同。債的擔(dān)保是指?jìng)漠?dāng)事人依據(jù)法律規(guī)定或雙方約定，以債務(wù)人或者第三人的信用或特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)和債務(wù)的履行的制度 。 ? 債的保全與債的擔(dān)保的區(qū)別在于： ? （ 1）產(chǎn)生的依據(jù)不同。 ? （ 2）效力的范疇不同。 ? （ 3）作用不同。 ? 二、債權(quán)人的代位權(quán) ? （一）債權(quán)人代位權(quán)的概念 ? 債權(quán)人的代位權(quán)，是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)而害及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，得以自己的名義代位行使屬于債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。 ? ? 債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利的權(quán)利，而不是作為債務(wù)人的代理人對(duì)第三人行使債務(wù)人的權(quán)利。所以，債權(quán)人的代位權(quán)并不是代理權(quán)，不適用代理的規(guī)定。 ? （二）債權(quán)人代位權(quán)成立的條件 ? 債權(quán)人代位權(quán)的成立，必須同時(shí)具備以下四個(gè)要件： 須債務(wù)人享有對(duì)第三人的合法債權(quán)。 須債務(wù)人怠于行使對(duì)第三人的到期債權(quán)。 須債務(wù)清償期限屆滿而未清償。 須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。 ? （三）債權(quán)人代位權(quán)的行使 債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，債權(quán)人在行使代位權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)符合法律的規(guī)定，即符合下列要求： 代位權(quán)行使的主體是債權(quán)人。 代位權(quán)行使須以債權(quán)人自己的名義。 代位權(quán)行使須以訴訟的方式為之。 代位權(quán)行使以保全債權(quán)為必要限度。 ? （四）債權(quán)人代位權(quán)行使的效力 債權(quán)人行使代位權(quán)，對(duì)于債務(wù)人、第三人和債權(quán)人會(huì)產(chǎn)生不同的法律效力 ? 三、債權(quán)人的撤銷權(quán) ? （一）債權(quán)人撤銷權(quán)的概念 ? 債權(quán)人撤銷權(quán)源于羅馬法的 “ 廢罷訴權(quán) ” ，也稱“ 撤銷訴權(quán) ” ，是指因債務(wù)人實(shí)施減少其財(cái)產(chǎn)的行為害及債權(quán)人的債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，依訴訟程序申請(qǐng)法院撤銷該行為的一種權(quán)利。 ? 債權(quán)人撤銷權(quán)與可撤銷民事行為中當(dāng)事人的撤銷權(quán)有著明顯的不同，其區(qū)別為： ? （ 1）是否涉及第三人不同。 ? （ 2）目的不同。 ? （ 3）成立條件不同。 ? （二）債權(quán)人撤銷權(quán)的成立條件 ? 債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件，可分為客觀要件和主觀要件，并且還可視債務(wù)人的行為是否有償而加以區(qū)別。無償行為時(shí)，其成立要件只需具備客觀要件；有償行為的場(chǎng)合，其成立要件就必須同時(shí)具備客觀要件和主觀要件。 ? 客觀要件。 ? 客觀要件，指?jìng)鶆?wù)人實(shí)施了危害債權(quán)人債權(quán)的民事行為 ? 主觀要件。 ? 主觀要件是指?jìng)鶆?wù)人與第三人為行為時(shí)，明知該行為有害于債權(quán)人的債權(quán)而仍為之，即主觀具有惡意。 ? （三）債權(quán)人撤銷權(quán)的行使 ? 債權(quán)人撤銷權(quán)由債權(quán)人行使。只要在債務(wù)人實(shí)施有害于債權(quán)行為之前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤銷權(quán)。如果債權(quán)人為多數(shù)人，則債權(quán)人可以共同行使撤銷權(quán)，也可以由每個(gè)債權(quán)人獨(dú)立行使撤銷權(quán)。但是，無論由誰行使撤銷權(quán)，其結(jié)果都對(duì)全體債權(quán)人的利益發(fā)生效力。 ? （四）債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力 債權(quán)人撤銷權(quán)行使的效力，依法院的判決而發(fā)生。其效力及于債權(quán)人、債務(wù)人及第三人。 四、債的擔(dān)保 ? ? （一）債的擔(dān)保的概念及特征 ? 債的擔(dān)保，是指為保證債的履行而設(shè)定的以第三人的信用或者特定的財(cái)產(chǎn)確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的一種法律制度，具有如下特征： ? 債的擔(dān)保具有自愿性 ? 債的擔(dān)保具有從屬性 ? 債的擔(dān)保以第三人的信用或特定財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的 ? 債的擔(dān)保是對(duì)債的效力的補(bǔ)充和加強(qiáng) ? （二）債的擔(dān)保的形式 ? 債的擔(dān)保的形式，是指當(dāng)事人用以擔(dān)保債權(quán)的方式。債的擔(dān)保的形式多種多樣，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展和債權(quán)法的發(fā)展而不斷發(fā)展。在現(xiàn)代各國(guó)民法上，債的擔(dān)保的形式一般分為人的擔(dān)保與物的擔(dān)保兩類。 ? 人的擔(dān)保 ? 人的擔(dān)保，是指以債務(wù)人之外的第三人的信用保證債的履行的擔(dān)保方式。 ? 物的擔(dān)保 ? 物的擔(dān)保，是指以債務(wù)人或者第三人的特定財(cái)產(chǎn)作為債履行的擔(dān)保方式。 ? （三）保證 ? 保證的概念 保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為 。 保證關(guān)系中涉及的當(dāng)事人有三方，即債權(quán)人、債務(wù)人（即被保證人）和保證人，通常由三個(gè)不同的合同把他們聯(lián)系起來，故保證所涉及的法律關(guān)系是由三個(gè)不同的法律關(guān)系構(gòu)成的。一是債權(quán)人與債務(wù)人之間的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，它是保證關(guān)系存在的前提和保證的擔(dān)保對(duì)象。二是保證人與被保證人（即債務(wù)人）之間的委托保證關(guān)系。三是保證人與債權(quán)人之間的保證關(guān)系，這是保證法律關(guān)系的主要方面，亦即通常所說的保證關(guān)系。 ? 保證合同的成立 ? 保證關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種合同關(guān)系，須由保證人與債權(quán)人訂立保證合同。保證合同應(yīng)包括如下內(nèi)容： ? （ 1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額； ? （ 2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限； ? （ 3）保證的方式； ? （ 4）保證所擔(dān)保的債權(quán)的范圍； ? （ 5）保證的期間； ? （ 6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。在一個(gè)具體的保證合同中，如不完全具備上述內(nèi)容的，事后仍然可以補(bǔ)充或者按照 《 擔(dān)保法 》 的規(guī)定予以確定。保證合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 ? 保證的種類 ? （ 1）一般保證 ? 一般保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的保證。 ? （ 2）連帶責(zé)任保證 ? 連帶責(zé)任保證，是指當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)保證人與債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證。 ? （ 3）共同保證 ? 共同保證是指數(shù)個(gè)保證人共同擔(dān)保同一債務(wù)的履行的保證。 ? 保證擔(dān)保的效力 ? 保證責(zé)任的范圍 保證責(zé)任的范圍，即保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范 圍，也就是保證擔(dān)保效力所及的范圍。 保證人與債權(quán)人之間的關(guān)系 （ 1）債權(quán)人的權(quán)利。 （ 2）保證人的權(quán)利。 （ 3）保證期間。 ? 保證人與債務(wù)人之間的關(guān)系 在保證