【文章內(nèi)容簡介】 身、財產(chǎn)權益。 第三編 民事主體論 ? 一、問題的切入： ? 動物問題： ? 虐貓案： 能否起訴虐待者。 ? 松花江污染案。 ? 國外的案例： ? 美國聯(lián)邦議會批準了在小田納西河上修建一座用于發(fā)電的水庫，先后投入了一億多美元。當大壩工程即將完工的時候，生物學家們發(fā)現(xiàn)大壩底有一種叫蝸牛魚的珍稀魚類，如果大壩最終建成的話，將影響這種魚生活的環(huán)境而導致這種魚的滅絕。于是環(huán)保組織向法院提出了訴訟，要求大壩停工并放棄修建水庫的計劃，但在第一次訴訟中，他們失敗了：初審法院認為大壩已經(jīng)接近完工，浪費納稅人一億多美元的錢去保護一個魚種是不明智的，拒絕判決大壩停工。環(huán)保組織又上訴到最高法院。 ? 終于，這些小魚兒在最高法院贏得了它們的權利，依據(jù)是聯(lián)邦 1973年頒布的 《 瀕危物種法案 》 。這些小魚兒可以在它們的家園自由地棲息，而它們身邊是那被永久廢棄的價值一億多美元的大壩。 ? 參見判決書 ? 《 德國民法典 》 第 90條 a規(guī)定：“動物不是物。它們受特別法的保護。法律沒有另行規(guī)定時，對于動物適用有關物所確定的有效規(guī)則。” ? 這一條文是通過 1990年 8月 20日民法修正案而生效的。并為此將 《 德國民法典 》 第一編總則編中的第二章“物”重新命名為“物，動物”。從而將動物排除在一般意義上的物之概念之外。 ? 胎兒利益保護 ? 死者利益保護 死者利益的保護：死者有沒有權利能力？ ? 爭論的起源 ? 天津 《 荷花女 》 案：被告魏錫林在天津 《 今晚報 》 發(fā)表其撰寫的小說 《 荷花女 》 。小說虛構(gòu)了不利于原告陳秀琴及其已故女兒吉文貞 (藝名‘荷花女’ )的情節(jié) ,且使用了吉文貞的真實姓名并將原告稱為陳氏。原告在與 《 今晚報 》 社交涉無效的情況下 ,以名譽權受到侵害為由向天津市中級人民法院提起訴訟。法院經(jīng)過審理 ,認為被告侵害原告陳秀琴名譽權的行為成立。同時認為“公民死亡后名譽權仍應受法律保護。原告陳秀琴系已故吉文貞之母 ,在其女兒及本人的名譽受到侵害的情況下 ,有權提起訴訟 ,請求保護?！贝撕?,最高人民法院就此案于 1989年 4月 12日批復天津市高級人民法院 :“吉文貞 (藝名‘荷花女’ )死后 ,其名譽權應依法保護 ,其母陳秀琴亦有權向人民法院提起訴訟?！? ? 現(xiàn)行法律關于死亡利益的規(guī)定 ? 其一，著作權法第 20條，“作者的署名權、修改權、保護作品完整權的保護期不受限制”；第 21條規(guī)定，發(fā)表權、有關財產(chǎn)權延伸至作者死亡后五十年保護。 ? 其二，最高人民法院 《 關于審理名譽權案件若干問題的解答 》 第 5條，“死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴?！? ? 死者利益抑或生者利益 ? 關于保護死者名譽性質(zhì)的爭議主要有四種觀點： ? 一是死者權利說； ? 二是遺族利益說； ? 三是社會利益說； ? 四是遺族利益和社會利益共存說。 ? 德國法院采“直接說” ,認為人死之后其人格權仍在一定范圍內(nèi)繼續(xù)作用 ,應該保護死者的人格利益 ,故又稱“繼續(xù)作用說” (Fortwirkungsthorie)。 ? 《 審理名譽權案件解答 》 第 5條規(guī)定 :“死者名譽受到損害的 ,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女可以作為原告起訴?！?《 精神損害賠償解釋 》 第 7條規(guī)定 :“自然人因侵權行為致死 ,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害 ,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的 ,列其配偶、父母和子女為原告 。沒有配偶、父母和子女的 ,可以由其他近親屬提起訴訟 ,列其他近親屬為原告?！? ? ２４日提交全國人大常委會審議的民事訴訟法修正案草案中，增加規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，有關機關、社會團體可以向人民法院提起訴訟?！? 人格、主體、權利能力的區(qū)別和聯(lián)系 ? 人格 其實是指法律認可的一種享受權利、承擔義務的資格 ? 主體的含義： ? 黃立： 權利義務的歸屬者。 ? 民事主體是指“能夠參與民事法律關系，享有民《 中國民法 》 ，佟柔主編，法律出版社， P67。 ? “參加法律關系，享受權利和承擔義務的人，即民事法律關系的當事人”； 《 法學大辭典 》 ，中國政法大學出版社， P409。 ? 權利能力是享有權利的資格，也就是主體資格 ? 主體和人是不是一個概念： ? 狹義上的人，自然人。 ? 民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”， 1804年 《 拿破侖法典 》 中的“能力”、“締約能力” (第 1108條， 1124條 )逐漸發(fā)展和抽象而來的，并在 19世紀初葉，由德國普通法最終完成了從權利能力、意思能力、行為能力和責任能力等方面對民事主體資格的演繹和歸納。 ? 拉丁文“人”（ persona）在羅馬法上有雙重涵義，廣義系指自由人和奴隸，即生物學和自然法上的人（ homo, human）；狹義上則專指自由人，是羅馬法上的權利主體。奴隸在法律上被視作“物” (res)，不在自然人之列。 ? 羅馬法中的“ persona”除了指自由人外，后從藝人所扮演的角色中演變?yōu)榉缮系纳矸?。（?56頁）總之，羅馬法上的“ persona”有兩重含義，一為自由民，二為人的身份。 ? 依據(jù)羅馬法，一個自然人作為權利主體，必須具備“人格” (caput)?！?caput”在拉丁語中，原意為頭顱，為人體的重要器官，引申為法律上享有權利的關鍵所在。 ? 自然人的人和法人的人有何區(qū)別？ ? 人，人格，強調(diào)了倫理價值。法人其實不是人，不具有人格權。 ? 人作為主體，具備什么能力：權利能力，行為能力，責任能力，三者缺一不可 ?還是僅僅強調(diào)權利能力。 ? 行為能力，未成年人無行為能力，也無責任能力。 ? 既如此，主要在于權利能力，可以以自己的名義向有權利，提起訴訟，至于是否能夠承擔獨立責任，倒在其次。 ? 所以，主體的含義與權利能力相同。從人 ――― 到權利能力，倫理性被統(tǒng)一到技術性。 發(fā)展歷程 ? 人 法人 非法人組織 財產(chǎn)結(jié)合 ? 倫理概念 =======技術概念 ? 人 奴隸、自由人 —人格 （主體）（面具） 自由人 人格擴展為所有自然人） —人格擴展為所有自然人和法人 主體、權利能力（人格、權利能力、主體的合一） 主體范圍（權利能力）大于人格。 ? 特殊主體：合伙、農(nóng)戶、農(nóng)民集體 ? 為什么要區(qū)別人格和權利能力（主體）。 ? 人解決的是人格問題。自然人的倫理基礎，人的自由和獨立。而法人的人格來源于什么？ 來源于獨立財產(chǎn)、獨立意志和獨立責任。權利能力解決的是權利歸屬問題。法人的出現(xiàn)，需要新的術語出現(xiàn)，我猜想，主體資格的概念就是為了這種需要被塑造的，它不觸動過去的兩種人（即自然人和法律人）合一意義上的權利能力概念，被定性為一個兼包自然人和法人的概念，避免完全推翻過去的權利能力理論。民法哲學 159. ? 恰恰是因為法人等團體的出現(xiàn)，并想在私法上為團體謀求取得權利并承擔義務的地位，就不能依賴基本法，而必須有一個不同于基本法上所規(guī)定的人卻又有在私法上擁有權利義務歸屬資格的概念出現(xiàn)。因此，德國民法典在創(chuàng)設團體人格時，又不得不“小心翼翼地避開了‘人格’這一古老而又常新的概念中所包含的倫理屬性，以‘權利能力’這一僅僅具有私法主體資格含義的概念替換了人格的表達，使權利能力明確地‘從倫理的人格中解放出來’，可以同時適用于自然人與法人”。 ? 德國民法典對團體權利能力概念的使用， 將法人納入人法體系，以權利能力替換人格。 ? 只有人格或權利能力，才能成為民事主體。而不是因為成為民事主體，才具有人格或權利能力。權利能力都是獨立存在的，沒有不獨立的權利能力。既然權利能力的本質(zhì)是為團體設計的一種新型“面具”，就免不了帶有身份的意義。在此種意義上說，自然人通過權利能力擺脫了不平等的人格桎梏，團體則通過權利能力戴上不平等的枷鎖。 自然人 ? （一）自然人的概念及與相關概念的關系 ? ? 自然人是指基于自然出生而具有法律地位的人。 ? ? ? ? （二）自然人的權利能力 ? 1. 權利能力的概念 ? 權利能力，又稱人格或者主體資格，是指權利主體參與法律關系，享有權利和承擔義務的資格。 ? 權利能力，確定的是權利主體可以享有的全部權利，即法律規(guī)定的客觀權利、抽象權利，而不是權利主體現(xiàn)實可以享有的權利。 ? 權利能力是決定權利主體的最重要的標準。 2. 自然人權利能力的特征 ? （ 1）完全平等 ? 權利主體的法律地位平等。所有的自然人享有完全平等的權利能力。 ? 權利能力一詞與人的身份解放命運相同。 ? （ 2）自然性 ? 權利能力是人的固有屬性。當事人不能轉(zhuǎn)讓或者放棄權利能力，他人也無權限制或者剝奪其權利能力。因出生而當然取得。 ? （ 3）不可讓與和放棄 ? （ 4）抽象性 4. 自然人權利能力開始與終止 ? （ 1） 始于出生 ? 關于自然人權利能力的開始，立法上主要受孕說和出生說。絕大多數(shù)國家采出生說，我國民法通則第九條亦采出生說。 A．出生的要件 ? 出生須具備兩項要件： ? 其一，須全部與母體分離。分離之前為胎兒，分離之后方才稱為法律上的人。胎兒必須全部與母體分離，謂之“出”； ? 其二，須與母體分離后，保有生命，謂之“生”。 B. 出生的判斷 ? 各國法律的規(guī)定主要有以下幾種觀點： ? 陣痛說 ? 初啼說 ? 斷臍說 ? 一部露出說 ? 全部露出說 ? 獨立呼吸說 C. 胎兒利益的保護 ? ? ? 現(xiàn)今各國關于胎兒利益之保護，有三種不同的做法： ? 其一，總括地的保護主義。 ? 其二，個別的保護主義。 ? 其三，絕對主義。 ? 三種做法，就對胎兒的利益保護而言，第一種最為有力，第二種次之，第三種最次。 ? ? 我國對于胎兒問題，立法和實踐考慮較為簡單。我國繼承法第 28條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割時，應當保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！? ? ? 在制訂民法典時，為強化對胎兒利益的保護，應采總括的保護方式，即即使胎兒尚未出生，對與其利益有關的事項，亦將胎兒視為有權利能力之人；當然胎兒出生后死亡的，溯及地認為胎兒并無權利能力。 ? 案例：甲與乙為夫妻，乙懷有胎兒。在一次車禍中，甲被丙駕車撞死，其時胎兒尚未出生。后乙在醫(yī)院生產(chǎn)胎兒時，因難產(chǎn)死亡，但胎兒丁活著出世。丙加害甲時，丁尚未出生，根據(jù)我國有關法律規(guī)定，不得主張扶養(yǎng)請求權，對胎兒利益保護不力。 ? 案例：甲在懷有胎兒期間 ， 被乙侵害 ， 甲當時略感不適 。 事后不久 ，胎兒丙出生 ， 其智力低下 ， 經(jīng)鑒定為乙侵害所致 。 丙如不能對乙請求賠償 ， 完全由其母甲扶養(yǎng) ， 有失公平 。 ? 案例：甲與乙為夫妻 。 二人在結(jié)婚時未進行婚檢 ， 實則二人均患有遺傳性疾病乙肝 。 后乙懷孕 ， 生下一帶有乙肝病毒的小兒丙 。 試問丙是否有權就甲乙的過錯行為請求賠償？ ? 案例：甲與乙為夫妻 ， 乙于某時懷孕 。 懷孕后 ， 二人曾到丙醫(yī)院檢查胎兒發(fā)育情況 。 因醫(yī)生丁的過失 ，未發(fā)現(xiàn)胎兒發(fā)育異常 ， 致乙生下一斷臂小兒戊 。 試問戊是否有向醫(yī)院的損害賠償請求權 ？ 甲乙是否有損害賠償請求權 ？ ? 案例：某女植物人瀕臨死亡，但腹中胎兒，已經(jīng)成型，女方父母要求終止治療，男方要求繼續(xù)治療。 ? 強制墮胎，是不是殺死生命？ ? 婦女有沒有墮胎權。 （ 2）終于死亡 ? A .生理死亡 ? 死亡是權利能力的終期。 ? 生理死亡時間的確定，醫(yī)學上有呼吸斷絕、脈搏消失、心臟鼓動停止以及腦死亡等標準。 ? 死亡的認定標準有采腦死亡之趨勢。 ? B. 宣告死亡 ? ： ?其一，確定某人死亡。 ?其二，確定某人死亡的時間。 ? ? 惡意申請宣告。惡意陷他人于宣告死亡者，屬于侵權行為。民法通則實施意見第 39條，“利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產(chǎn)的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償?！? ? 應當及于人身方面： 惡意宣告丈夫死亡，與他人結(jié)婚的，重婚罪。 ? c宣告死亡的申請人資格和條件 ? 民法通則第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡： ? （一）下落不明滿四年的； ? （二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。 ? 戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。 ? D .申請宣告死亡的利害關系人順序 ? 民法通則實施意見第 25條指出利害關系人的范圍 ,而且還將其列為四個順序:(1)配偶 。(2)父母、子女 。(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女 。(4)其他有民事權利義務關系的人。