【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益。 第三編 民事主體論 ? 一、問(wèn)題的切入： ? 動(dòng)物問(wèn)題： ? 虐貓案： 能否起訴虐待者。 ? 松花江污染案。 ? 國(guó)外的案例： ? 美國(guó)聯(lián)邦議會(huì)批準(zhǔn)了在小田納西河上修建一座用于發(fā)電的水庫(kù)，先后投入了一億多美元。當(dāng)大壩工程即將完工的時(shí)候，生物學(xué)家們發(fā)現(xiàn)大壩底有一種叫蝸牛魚(yú)的珍稀魚(yú)類(lèi)，如果大壩最終建成的話，將影響這種魚(yú)生活的環(huán)境而導(dǎo)致這種魚(yú)的滅絕。于是環(huán)保組織向法院提出了訴訟，要求大壩停工并放棄修建水庫(kù)的計(jì)劃，但在第一次訴訟中，他們失敗了：初審法院認(rèn)為大壩已經(jīng)接近完工，浪費(fèi)納稅人一億多美元的錢(qián)去保護(hù)一個(gè)魚(yú)種是不明智的，拒絕判決大壩停工。環(huán)保組織又上訴到最高法院。 ? 終于，這些小魚(yú)兒在最高法院贏得了它們的權(quán)利，依據(jù)是聯(lián)邦 1973年頒布的 《 瀕危物種法案 》 。這些小魚(yú)兒可以在它們的家園自由地棲息，而它們身邊是那被永久廢棄的價(jià)值一億多美元的大壩。 ? 參見(jiàn)判決書(shū) ? 《 德國(guó)民法典 》 第 90條 a規(guī)定：“動(dòng)物不是物。它們受特別法的保護(hù)。法律沒(méi)有另行規(guī)定時(shí)，對(duì)于動(dòng)物適用有關(guān)物所確定的有效規(guī)則?！? ? 這一條文是通過(guò) 1990年 8月 20日民法修正案而生效的。并為此將 《 德國(guó)民法典 》 第一編總則編中的第二章“物”重新命名為“物，動(dòng)物”。從而將動(dòng)物排除在一般意義上的物之概念之外。 ? 胎兒利益保護(hù) ? 死者利益保護(hù) 死者利益的保護(hù)：死者有沒(méi)有權(quán)利能力？ ? 爭(zhēng)論的起源 ? 天津 《 荷花女 》 案：被告魏錫林在天津 《 今晚報(bào) 》 發(fā)表其撰寫(xiě)的小說(shuō) 《 荷花女 》 。小說(shuō)虛構(gòu)了不利于原告陳秀琴及其已故女兒吉文貞 (藝名‘荷花女’ )的情節(jié) ,且使用了吉文貞的真實(shí)姓名并將原告稱(chēng)為陳氏。原告在與 《 今晚報(bào) 》 社交涉無(wú)效的情況下 ,以名譽(yù)權(quán)受到侵害為由向天津市中級(jí)人民法院提起訴訟。法院經(jīng)過(guò)審理 ,認(rèn)為被告侵害原告陳秀琴名譽(yù)權(quán)的行為成立。同時(shí)認(rèn)為“公民死亡后名譽(yù)權(quán)仍應(yīng)受法律保護(hù)。原告陳秀琴系已故吉文貞之母 ,在其女兒及本人的名譽(yù)受到侵害的情況下 ,有權(quán)提起訴訟 ,請(qǐng)求保護(hù)?！贝撕?,最高人民法院就此案于 1989年 4月 12日批復(fù)天津市高級(jí)人民法院 :“吉文貞 (藝名‘荷花女’ )死后 ,其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù) ,其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟?！? ? 現(xiàn)行法律關(guān)于死亡利益的規(guī)定 ? 其一，著作權(quán)法第 20條，“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制”；第 21條規(guī)定，發(fā)表權(quán)、有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)延伸至作者死亡后五十年保護(hù)。 ? 其二，最高人民法院 《 關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問(wèn)題的解答 》 第 5條，“死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴?！? ? 死者利益抑或生者利益 ? 關(guān)于保護(hù)死者名譽(yù)性質(zhì)的爭(zhēng)議主要有四種觀點(diǎn)： ? 一是死者權(quán)利說(shuō)； ? 二是遺族利益說(shuō)； ? 三是社會(huì)利益說(shuō)； ? 四是遺族利益和社會(huì)利益共存說(shuō)。 ? 德國(guó)法院采“直接說(shuō)” ,認(rèn)為人死之后其人格權(quán)仍在一定范圍內(nèi)繼續(xù)作用 ,應(yīng)該保護(hù)死者的人格利益 ,故又稱(chēng)“繼續(xù)作用說(shuō)” (Fortwirkungsthorie)。 ? 《 審理名譽(yù)權(quán)案件解答 》 第 5條規(guī)定 :“死者名譽(yù)受到損害的 ,配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女可以作為原告起訴?！?《 精神損害賠償解釋 》 第 7條規(guī)定 :“自然人因侵權(quán)行為致死 ,或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害 ,死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的 ,列其配偶、父母和子女為原告 。沒(méi)有配偶、父母和子女的 ,可以由其他近親屬提起訴訟 ,列其他近親屬為原告。” ? ２４日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議的民事訴訟法修正案草案中，增加規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有關(guān)機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體可以向人民法院提起訴訟。” 人格、主體、權(quán)利能力的區(qū)別和聯(lián)系 ? 人格 其實(shí)是指法律認(rèn)可的一種享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格 ? 主體的含義： ? 黃立： 權(quán)利義務(wù)的歸屬者。 ? 民事主體是指“能夠參與民事法律關(guān)系，享有民《 中國(guó)民法 》 ，佟柔主編，法律出版社， P67。 ? “參加法律關(guān)系，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，即民事法律關(guān)系的當(dāng)事人”； 《 法學(xué)大辭典 》 ，中國(guó)政法大學(xué)出版社， P409。 ? 權(quán)利能力是享有權(quán)利的資格，也就是主體資格 ? 主體和人是不是一個(gè)概念： ? 狹義上的人，自然人。 ? 民事主體的概念是從羅馬法中的“人格”， 1804年 《 拿破侖法典 》 中的“能力”、“締約能力” (第 1108條， 1124條 )逐漸發(fā)展和抽象而來(lái)的，并在 19世紀(jì)初葉，由德國(guó)普通法最終完成了從權(quán)利能力、意思能力、行為能力和責(zé)任能力等方面對(duì)民事主體資格的演繹和歸納。 ? 拉丁文“人”（ persona）在羅馬法上有雙重涵義，廣義系指自由人和奴隸，即生物學(xué)和自然法上的人（ homo, human）；狹義上則專(zhuān)指自由人，是羅馬法上的權(quán)利主體。奴隸在法律上被視作“物” (res)，不在自然人之列。 ? 羅馬法中的“ persona”除了指自由人外，后從藝人所扮演的角色中演變?yōu)榉缮系纳矸?。（?56頁(yè)）總之，羅馬法上的“ persona”有兩重含義，一為自由民，二為人的身份。 ? 依據(jù)羅馬法，一個(gè)自然人作為權(quán)利主體，必須具備“人格” (caput)。“ caput”在拉丁語(yǔ)中，原意為頭顱，為人體的重要器官，引申為法律上享有權(quán)利的關(guān)鍵所在。 ? 自然人的人和法人的人有何區(qū)別？ ? 人，人格，強(qiáng)調(diào)了倫理價(jià)值。法人其實(shí)不是人，不具有人格權(quán)。 ? 人作為主體，具備什么能力：權(quán)利能力，行為能力，責(zé)任能力，三者缺一不可 ?還是僅僅強(qiáng)調(diào)權(quán)利能力。 ? 行為能力，未成年人無(wú)行為能力，也無(wú)責(zé)任能力。 ? 既如此，主要在于權(quán)利能力，可以以自己的名義向有權(quán)利，提起訴訟，至于是否能夠承擔(dān)獨(dú)立責(zé)任，倒在其次。 ? 所以，主體的含義與權(quán)利能力相同。從人 ――― 到權(quán)利能力，倫理性被統(tǒng)一到技術(shù)性。 發(fā)展歷程 ? 人 法人 非法人組織 財(cái)產(chǎn)結(jié)合 ? 倫理概念 =======技術(shù)概念 ? 人 奴隸、自由人 —人格 （主體）（面具） 自由人 人格擴(kuò)展為所有自然人） —人格擴(kuò)展為所有自然人和法人 主體、權(quán)利能力（人格、權(quán)利能力、主體的合一） 主體范圍（權(quán)利能力）大于人格。 ? 特殊主體：合伙、農(nóng)戶、農(nóng)民集體 ? 為什么要區(qū)別人格和權(quán)利能力（主體）。 ? 人解決的是人格問(wèn)題。自然人的倫理基礎(chǔ)，人的自由和獨(dú)立。而法人的人格來(lái)源于什么？ 來(lái)源于獨(dú)立財(cái)產(chǎn)、獨(dú)立意志和獨(dú)立責(zé)任。權(quán)利能力解決的是權(quán)利歸屬問(wèn)題。法人的出現(xiàn)，需要新的術(shù)語(yǔ)出現(xiàn)，我猜想，主體資格的概念就是為了這種需要被塑造的，它不觸動(dòng)過(guò)去的兩種人（即自然人和法律人）合一意義上的權(quán)利能力概念，被定性為一個(gè)兼包自然人和法人的概念，避免完全推翻過(guò)去的權(quán)利能力理論。民法哲學(xué) 159. ? 恰恰是因?yàn)榉ㄈ说葓F(tuán)體的出現(xiàn)，并想在私法上為團(tuán)體謀求取得權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的地位，就不能依賴(lài)基本法，而必須有一個(gè)不同于基本法上所規(guī)定的人卻又有在私法上擁有權(quán)利義務(wù)歸屬資格的概念出現(xiàn)。因此，德國(guó)民法典在創(chuàng)設(shè)團(tuán)體人格時(shí)，又不得不“小心翼翼地避開(kāi)了‘人格’這一古老而又常新的概念中所包含的倫理屬性，以‘權(quán)利能力’這一僅僅具有私法主體資格含義的概念替換了人格的表達(dá)，使權(quán)利能力明確地‘從倫理的人格中解放出來(lái)’，可以同時(shí)適用于自然人與法人”。 ? 德國(guó)民法典對(duì)團(tuán)體權(quán)利能力概念的使用， 將法人納入人法體系，以權(quán)利能力替換人格。 ? 只有人格或權(quán)利能力，才能成為民事主體。而不是因?yàn)槌蔀槊袷轮黧w，才具有人格或權(quán)利能力。權(quán)利能力都是獨(dú)立存在的，沒(méi)有不獨(dú)立的權(quán)利能力。既然權(quán)利能力的本質(zhì)是為團(tuán)體設(shè)計(jì)的一種新型“面具”，就免不了帶有身份的意義。在此種意義上說(shuō)，自然人通過(guò)權(quán)利能力擺脫了不平等的人格桎梏，團(tuán)體則通過(guò)權(quán)利能力戴上不平等的枷鎖。 自然人 ? （一）自然人的概念及與相關(guān)概念的關(guān)系 ? ? 自然人是指基于自然出生而具有法律地位的人。 ? ? ? ? （二）自然人的權(quán)利能力 ? 1. 權(quán)利能力的概念 ? 權(quán)利能力，又稱(chēng)人格或者主體資格，是指權(quán)利主體參與法律關(guān)系，享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。 ? 權(quán)利能力，確定的是權(quán)利主體可以享有的全部權(quán)利，即法律規(guī)定的客觀權(quán)利、抽象權(quán)利，而不是權(quán)利主體現(xiàn)實(shí)可以享有的權(quán)利。 ? 權(quán)利能力是決定權(quán)利主體的最重要的標(biāo)準(zhǔn)。 2. 自然人權(quán)利能力的特征 ? （ 1）完全平等 ? 權(quán)利主體的法律地位平等。所有的自然人享有完全平等的權(quán)利能力。 ? 權(quán)利能力一詞與人的身份解放命運(yùn)相同。 ? （ 2）自然性 ? 權(quán)利能力是人的固有屬性。當(dāng)事人不能轉(zhuǎn)讓或者放棄權(quán)利能力，他人也無(wú)權(quán)限制或者剝奪其權(quán)利能力。因出生而當(dāng)然取得。 ? （ 3）不可讓與和放棄 ? （ 4）抽象性 4. 自然人權(quán)利能力開(kāi)始與終止 ? （ 1） 始于出生 ? 關(guān)于自然人權(quán)利能力的開(kāi)始，立法上主要受孕說(shuō)和出生說(shuō)。絕大多數(shù)國(guó)家采出生說(shuō)，我國(guó)民法通則第九條亦采出生說(shuō)。 A．出生的要件 ? 出生須具備兩項(xiàng)要件： ? 其一，須全部與母體分離。分離之前為胎兒，分離之后方才稱(chēng)為法律上的人。胎兒必須全部與母體分離，謂之“出”； ? 其二，須與母體分離后，保有生命，謂之“生”。 B. 出生的判斷 ? 各國(guó)法律的規(guī)定主要有以下幾種觀點(diǎn)： ? 陣痛說(shuō) ? 初啼說(shuō) ? 斷臍說(shuō) ? 一部露出說(shuō) ? 全部露出說(shuō) ? 獨(dú)立呼吸說(shuō) C. 胎兒利益的保護(hù) ? ? ? 現(xiàn)今各國(guó)關(guān)于胎兒利益之保護(hù)，有三種不同的做法： ? 其一，總括地的保護(hù)主義。 ? 其二，個(gè)別的保護(hù)主義。 ? 其三，絕對(duì)主義。 ? 三種做法，就對(duì)胎兒的利益保護(hù)而言，第一種最為有力，第二種次之，第三種最次。 ? ? 我國(guó)對(duì)于胎兒?jiǎn)栴}，立法和實(shí)踐考慮較為簡(jiǎn)單。我國(guó)繼承法第 28條規(guī)定，“遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理?！? ? ? 在制訂民法典時(shí)，為強(qiáng)化對(duì)胎兒利益的保護(hù)，應(yīng)采總括的保護(hù)方式，即即使胎兒尚未出生，對(duì)與其利益有關(guān)的事項(xiàng)，亦將胎兒視為有權(quán)利能力之人；當(dāng)然胎兒出生后死亡的，溯及地認(rèn)為胎兒并無(wú)權(quán)利能力。 ? 案例：甲與乙為夫妻，乙懷有胎兒。在一次車(chē)禍中，甲被丙駕車(chē)撞死，其時(shí)胎兒尚未出生。后乙在醫(yī)院生產(chǎn)胎兒時(shí)，因難產(chǎn)死亡，但胎兒丁活著出世。丙加害甲時(shí)，丁尚未出生，根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，不得主張扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)，對(duì)胎兒利益保護(hù)不力。 ? 案例：甲在懷有胎兒期間 ， 被乙侵害 ， 甲當(dāng)時(shí)略感不適 。 事后不久 ，胎兒丙出生 ， 其智力低下 ， 經(jīng)鑒定為乙侵害所致 。 丙如不能對(duì)乙請(qǐng)求賠償 ， 完全由其母甲扶養(yǎng) ， 有失公平 。 ? 案例：甲與乙為夫妻 。 二人在結(jié)婚時(shí)未進(jìn)行婚檢 ， 實(shí)則二人均患有遺傳性疾病乙肝 。 后乙懷孕 ， 生下一帶有乙肝病毒的小兒丙 。 試問(wèn)丙是否有權(quán)就甲乙的過(guò)錯(cuò)行為請(qǐng)求賠償？ ? 案例：甲與乙為夫妻 ， 乙于某時(shí)懷孕 。 懷孕后 ， 二人曾到丙醫(yī)院檢查胎兒發(fā)育情況 。 因醫(yī)生丁的過(guò)失 ，未發(fā)現(xiàn)胎兒發(fā)育異常 ， 致乙生下一斷臂小兒戊 。 試問(wèn)戊是否有向醫(yī)院的損害賠償請(qǐng)求權(quán) ？ 甲乙是否有損害賠償請(qǐng)求權(quán) ？ ? 案例：某女植物人瀕臨死亡，但腹中胎兒，已經(jīng)成型，女方父母要求終止治療，男方要求繼續(xù)治療。 ? 強(qiáng)制墮胎，是不是殺死生命？ ? 婦女有沒(méi)有墮胎權(quán)。 （ 2）終于死亡 ? A .生理死亡 ? 死亡是權(quán)利能力的終期。 ? 生理死亡時(shí)間的確定，醫(yī)學(xué)上有呼吸斷絕、脈搏消失、心臟鼓動(dòng)停止以及腦死亡等標(biāo)準(zhǔn)。 ? 死亡的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有采腦死亡之趨勢(shì)。 ? B. 宣告死亡 ? ： ?其一，確定某人死亡。 ?其二，確定某人死亡的時(shí)間。 ? ? 惡意申請(qǐng)宣告。惡意陷他人于宣告死亡者，屬于侵權(quán)行為。民法通則實(shí)施意見(jiàn)第 39條，“利害關(guān)系人隱瞞真實(shí)情況使他人被宣告死亡而取得其財(cái)產(chǎn)的，除應(yīng)返還原物及孳息外，還應(yīng)對(duì)造成的損失予以賠償。” ? 應(yīng)當(dāng)及于人身方面： 惡意宣告丈夫死亡，與他人結(jié)婚的，重婚罪。 ? c宣告死亡的申請(qǐng)人資格和條件 ? 民法通則第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請(qǐng)宣告他死亡： ? （一）下落不明滿四年的； ? （二）因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。 ? 戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。 ? D .申請(qǐng)宣告死亡的利害關(guān)系人順序 ? 民法通則實(shí)施意見(jiàn)第 25條指出利害關(guān)系人的范圍 ,而且還將其列為四個(gè)順序:(1)配偶 。(2)父母、子女 。(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女 。(4)其他有民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的人。