【文章內(nèi)容簡介】 業(yè)形態(tài)變了，性質(zhì)變了，也可以理解為這是一個新的公司，是一個新的民事主體，和原來的不一樣了。既然是一個新的 民事主體，那么原來的企業(yè)債務(wù)就應(yīng)該得到清償，這是一個很重要的原則。當(dāng)然，得到債權(quán)人的同 意可以例外。 第四，評估資產(chǎn)。評估資產(chǎn)不是前面的清產(chǎn)核資。評估資產(chǎn)是指原有的國有企業(yè)里面哪部分財產(chǎn)可以拿出來作為投人的資本、作為注冊資本、作為股東的出資出現(xiàn)，這是要成立一個公司最核心的問題。 第五，建立規(guī)范的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)?！豆痉ā返?7 條特別強(qiáng)調(diào)要建立規(guī)范 的內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)。其有四大含義。 其一 ，是要建立股東會、董事會、監(jiān)事會制度。股東會是最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)，重要的問題要由股東大會來決定，董事會是最高的管理機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機(jī)構(gòu)。這樣的決策權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)分工制約的機(jī)制必須建立，不能夠再搞原來國有 企業(yè)的廠長負(fù)責(zé)制、經(jīng)理負(fù)責(zé)制或者職工代表大會制度。建立規(guī)范的機(jī)構(gòu)的核心就在于它有一個嚴(yán)格的法律所規(guī)定的分工制約的科學(xué)機(jī)制。 其二，是公司制度里面人員包括高級管理人員的產(chǎn)生，或者是聘任制，或者是選任制。董事會的成員都是選舉產(chǎn)生，董事長是選舉產(chǎn)生，監(jiān)事會的成員需要選舉產(chǎn)生，經(jīng)理則需要聘任產(chǎn)生。聘任就有一個重要的特點，要訂立合同，有競爭機(jī)制，公開的機(jī)制要有透明度，不能搞 暗箱操作。 其三，是理順董事長與經(jīng)理的關(guān)系。《公司法》里面的管理機(jī)制，有兩個頭頭，一個是董事長，一個是經(jīng)理。經(jīng)理現(xiàn)在名稱多了，有的叫總經(jīng)理，有 的叫總裁，也有的叫首席執(zhí)行官。董事長是公司的法定代表人，他的行為代表公司，掌握公司發(fā)展的大方向，但他不能夠具體干預(yù)公司里面的日常經(jīng)營和指揮工作，日常生產(chǎn)經(jīng)營指揮工作只能由經(jīng)理來負(fù)責(zé)。 其四，是建立嚴(yán)格的董事、監(jiān)事、經(jīng)理的責(zé)任機(jī)制，也就是董事、監(jiān)事、經(jīng)理違反了法律法規(guī)的規(guī)定，超越了自己的權(quán)限，在自己經(jīng)營活動中給公司造成了損失，要對公司負(fù)賠償責(zé)任。這一點和原來的國有企業(yè)有很大的不同。 4．簡述所有權(quán)法律概念。 所有權(quán)是一個法律概念，按照《民法通則》第 71 條的規(guī)定，所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)所享有的占有、 使用、收益和處分的權(quán)利。 首先，所有權(quán)是所有人對自己的財產(chǎn)所擁有的權(quán)利。權(quán)利主體是所有人，除所有人以外的任何人不得侵害所有人所享有的所有權(quán)。從這個意義上講，除所有人以外的任何其他的人都被稱為義務(wù)的主體。 其次，《民法通則》第 71 條同時強(qiáng)調(diào)，所有權(quán)的特點是所有人可以享有、占有、使用和處分，所有權(quán)第二個特點表現(xiàn)在它是四項權(quán)利的集合。有時所有權(quán)人也稱為完全的物權(quán)人。其他的一些權(quán)利，比如土地使用權(quán)，可能享有占有權(quán)、使用權(quán)，但不能享有處分權(quán)。所以，這種權(quán)利稱為不完整的權(quán)利，不能叫做所有權(quán)。 再次，所有權(quán)還有一個重要特 點就是具有強(qiáng)烈的排他性。一項財產(chǎn)屬于甲就不能屬于乙，所以一物之上只有一個所有權(quán)，不能形成雙重所有權(quán)。 5．簡述財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)在法律上加以區(qū)別的主要意義。 意義就在于，財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承，可以允許權(quán)利人就是主體作出處分，甚至只要不危害國家利益和社會公共利益以及他人的利益，權(quán)利人可以拋棄他的所有權(quán)。但是，人身權(quán)通常和人身有著密切的聯(lián)系。它與人身通常不可分離，在法律上稱為專屬性。人身權(quán)不能夠與主體發(fā)生分離，不能由主體轉(zhuǎn)讓、拋棄，不能隨意作出處分。比如權(quán)利人不能把自己的名譽(yù)轉(zhuǎn)讓他人，或者是把自己的名譽(yù)權(quán)由他人權(quán)， 除所有權(quán)之外，財產(chǎn)權(quán)還包括債權(quán) (比如合同債權(quán) )、知識產(chǎn)權(quán)，還有其 他的一些權(quán)利。所以，所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種，但是不能說所有權(quán)就可以代替 財產(chǎn)權(quán)。因為財產(chǎn)權(quán)包括的權(quán)利更為廣泛，所有權(quán)的客體通常只能是針對有體物，或者說只能是以動物、不動物作為所有權(quán)的客體。 6．在產(chǎn)權(quán)里有哪些重要權(quán)利？ 在產(chǎn)權(quán)里有兩項重要的權(quán)利：一項是財產(chǎn)所有權(quán)，另一項是債權(quán)，更確切地講叫合同債權(quán)。財產(chǎn)所有權(quán)主要是《物權(quán)法》來規(guī)定的，而合同債權(quán)主要是由《合同法》來規(guī)定的。 在實踐中經(jīng)常有人認(rèn)為所有權(quán)和債權(quán)好像是一回事。盡管他們都統(tǒng)稱為財產(chǎn)權(quán)， 但是嚴(yán)格地講，這是兩種完全不同的財產(chǎn)權(quán)。簡單地講，所有權(quán)是對于物的一種支配的權(quán)利，而債權(quán)是權(quán)利人請求他人為一定的行為和不為一定的行為的一種請求權(quán)。 7．所有權(quán)和債權(quán)有什么區(qū)別 ? 從法律上來看，所有權(quán)和債權(quán)不僅僅是在概念上存在區(qū)別，還表現(xiàn)在很多方面。 首先，所有權(quán)具有強(qiáng)烈的排他性。例如甲對某項財產(chǎn)享有所有權(quán)，那么這個財產(chǎn)就是甲的，不管這個財產(chǎn)現(xiàn)在在任何地方，都可以依法要求取回。換句話說，在法律上甲享有一種追究的權(quán)利，除非法律上受到善意取得的限制，否則甲可以一直追究到這個財產(chǎn)。但是，債權(quán)人可能并不能享有這種一 直追究的權(quán)利。因為債權(quán)本身不具有嚴(yán)格的排他性，債權(quán)只能是在合同當(dāng)事人之間發(fā)生的。所以債權(quán)人享有的權(quán)利只是對債務(wù)人而言的，即他只能對債務(wù)人主張權(quán)利，不能對任何第三入主張這種權(quán)利。 其次，如果所有權(quán)和債權(quán)有時候并存的話，從法律上來看，所有權(quán)包括整個物權(quán)都是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于債權(quán)的。比如，如果一個債務(wù)人欠子很多債，包括也欠了甲的債，甲還有一些家具放在他那里臨時保管。現(xiàn)在他的債權(quán)人都要找他要求清償所有的債務(wù)，要強(qiáng)制執(zhí)行他的財產(chǎn)了，但這些債權(quán)人不能把存放在他那 兒的家具拿去執(zhí)行。因為，這個家具甲是享有所有權(quán)的，債權(quán)人只是對 債務(wù)人享有債權(quán)，甲的所有權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于債權(quán)。不僅僅是所有權(quán)，其他物權(quán)人也享有一種優(yōu)先債權(quán)的效力。比如甲欠債后用他的房子來抵押，清償還債的時候，這個抵押權(quán)人可以優(yōu)先對這個房子主張權(quán)利，要求拍賣、變賣這個房子，以拍 賣、變賣的財產(chǎn)來清償他的債務(wù)。所以，甚至其他物權(quán)都享有一種優(yōu)先于普遍債權(quán)的權(quán)利。 此外，所有權(quán)和物權(quán)還有很多的區(qū)別。通常在法律上說的所有權(quán)是永恒存在的，而債權(quán)通常是短期的。從法律上來講，如果甲對這個財產(chǎn)享有所有權(quán)，除非財產(chǎn)自身毀損滅失，或者甲把這個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去，除了這兩種情況以外，法律規(guī)定甲應(yīng)該對它永 遠(yuǎn)地享有所有權(quán)，即在法律上通常不能對所有權(quán)進(jìn)行任何期限上的限制。但是，債權(quán)顯然要受到合同的存續(xù)期間的限制，即使合同沒有規(guī)定有效期限，也要受到時效的限制。而且，一物之上只能有一個所有權(quán)，債權(quán)可以是多個。 8．簡述其他物權(quán)和所有權(quán)的區(qū)別。 其他物權(quán)和所有權(quán)的區(qū)別主要就表現(xiàn)在：所有權(quán)就是所有人享有的權(quán)利，其他物權(quán)是非所有權(quán)人對所有權(quán)的人的財產(chǎn)所享有的權(quán)利。 比如國有土地的使用權(quán)，使用權(quán)人并不是所有權(quán)人，是在所有人 (國家 )財產(chǎn)基礎(chǔ)上所享有的這種權(quán)利。經(jīng)營權(quán)也是這樣，它是由所有人以外的經(jīng)營者對所有人的財產(chǎn)所享有的經(jīng) 營的權(quán)利。其次，所有權(quán)是一種完全的物權(quán)，包括占有、使用、受益和處分四項權(quán)利。但是，其他物權(quán)只是包括了所權(quán)中的幾項，比如說一項、二項甚至三項權(quán)利，通常并不包含完整的四項權(quán)利。實際上，有時候把所有權(quán)稱為完全的物 權(quán)，把其他物權(quán)彌為限制物權(quán)，是說它的權(quán)利，內(nèi)容是受限制的。再次，通常所有權(quán)只能是一物之上只能有一個所有權(quán)，但是在一物之上可能形成多個其他物權(quán)。 9．如何區(qū)分所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)？ 在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)之間發(fā)生糾紛的情況下，如果有當(dāng)事人之間的合同的約定，也就是當(dāng)事人在合同里面特別規(guī)定了要以經(jīng)營的能力、經(jīng)營的成果等等 來作為獲取產(chǎn)權(quán)的根據(jù)，甚至規(guī)定明確的份額等等，如果當(dāng)事人和所有人之間有這種特別的約定，當(dāng)然法律也不禁止，可以根據(jù)當(dāng)事人之間的合同來確定他們之間的產(chǎn)權(quán)分配。但是，如果沒有法律的明確規(guī)定，也沒有當(dāng)事人的合同的特別約定，原則上應(yīng)該按照“誰投資，誰受益”的原則來處理這種產(chǎn)權(quán)糾紛。因為，在所有人對這個企業(yè)所作的投資的基礎(chǔ)上所形成的增值應(yīng)當(dāng)歸所有人，不管這種增值比例有多大。盡管經(jīng)營者在經(jīng)營過程中投入了一定的勞動，投入了一定的智力，甚至他的經(jīng)營管理是卓有成效的，為產(chǎn)權(quán)的增值作出了巨大貢獻(xiàn)，但是如果當(dāng)事人沒有特別約定，那么 原則上經(jīng)營者只能夠獲取一定的報酬，而不能對這個財產(chǎn)主張一種所有權(quán)。因為從根本上講，經(jīng)營者不是所有人，不能夠直接主張這種所有權(quán)。這是從廣義上來理解經(jīng)營權(quán)。 10．全民所有制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)有什么特點呢 ? 第一，全民所有制企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是在國家所有權(quán)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，是在國家所有權(quán)基礎(chǔ)上所派生出來的權(quán)利。經(jīng)營權(quán)本身是一種兩權(quán)分離的產(chǎn)物，是在國家所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離的基 礎(chǔ)上所產(chǎn)生的，是國家將它的所有權(quán)里的部分權(quán)利授權(quán)給企業(yè)，由企業(yè)所享有的權(quán)利。這是第一個特點。 第二，從主體上來看，國家所有權(quán)是國家對它的財產(chǎn)所享有的權(quán)利。國家本身不能直接經(jīng)營、管理財產(chǎn)，對國有財產(chǎn)必須實行一種分級管理，并且要授權(quán)企業(yè)來實際經(jīng)營、管理這些財產(chǎn)。所以，由于國家的授權(quán)所形成的經(jīng)營權(quán)，其主體只能是全民所有制企業(yè)。這些企業(yè)應(yīng)當(dāng)是獨(dú)立自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的民事主體，或者說是獨(dú)立的市場主體。它們作為獨(dú)立的市場主體而享有對國有財產(chǎn)的權(quán)利，這就是經(jīng)營權(quán)。更確切地講，經(jīng)營權(quán)的主體，目前主要是指的全民所有制企業(yè)，特別是指全民所有制企業(yè)的獨(dú)資企業(yè)，即國有的獨(dú)資企業(yè)。 第三從內(nèi)容上來看，按照現(xiàn)行立法的規(guī)定，全民所有制企業(yè)享有的經(jīng)營權(quán)是國家授予的經(jīng)營、管理財產(chǎn)，享有占有 、使用和處分的權(quán)利，不享有受益權(quán)。處分權(quán)也是一定范圍內(nèi)的處分的權(quán)利。因此，通常所說的企業(yè)的經(jīng)營權(quán)是有限的物權(quán)，是 一定范圍內(nèi)的權(quán)利，它的權(quán)利應(yīng)用是受到嚴(yán)格限制的。 第四，從客體上來看，經(jīng)營權(quán)是一種集合的財產(chǎn)，不僅僅 以動產(chǎn)、不動產(chǎn)為對象，還包含其他的各項財產(chǎn)權(quán)，比如企業(yè)享有的知識產(chǎn)權(quán)、名稱權(quán)，當(dāng)然也包括企業(yè)對廠房、機(jī)器設(shè)備、流動資金等財產(chǎn)所享有的權(quán)利。所以，有些學(xué)者認(rèn)為經(jīng)營權(quán)既然是一項集合的財產(chǎn)，是不是不宜完全由 (物權(quán)法 )來規(guī)定。因為經(jīng)營權(quán)里面包含的各項權(quán)利完全可以由其他的法律來規(guī)定，比如知識產(chǎn)權(quán)可以由知 識產(chǎn)權(quán)琺來規(guī)定，名稱權(quán)可以由 (民法 )里的人身權(quán)來規(guī)定，動產(chǎn)、不動產(chǎn)可以由 物權(quán)法》來規(guī)范。所以，經(jīng)營權(quán)可以拆開，不作為一個完全的集合的權(quán)利來統(tǒng)一規(guī)定在《物權(quán)法》里面。 11．股東的權(quán)利屬于什么性質(zhì) ? 有的人說股東的權(quán)利性質(zhì)是離不開股東的身份的，因此說股東權(quán)利是人格權(quán)；有的人說股東的權(quán)利在行使當(dāng)中，在股份有限公司里面就表現(xiàn)為股票了，就是股東的權(quán)利里面含有財產(chǎn)的價值，因此認(rèn)為是財產(chǎn)的權(quán)利；也有的人認(rèn)為，股東的權(quán)利是既有人格的權(quán)利，也有財產(chǎn)的權(quán)利，二者兼而有之?，F(xiàn)在一般比較認(rèn)同第三種看法。既要看到股東權(quán)利不 可能離開股東的身份而行使，又要看到股東權(quán)利的財產(chǎn)行使。因此，股東權(quán)利應(yīng)該說是針對股東權(quán)利的整體而言的，兼有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)。這在行使權(quán)利時候必須加以注意。 12．簡述法律上對股東權(quán)利的規(guī)定。 根據(jù)《公司法》第 4 條規(guī)定，公司的股東作為出資者，按照投入公司的資本額，享有所有人受益的權(quán)利、重大決策的權(quán) 利和選擇經(jīng)營管理的權(quán)利。這三個權(quán)利具體表現(xiàn)在以下八個方面。 第一，股東有出席或者委托他人出席股東大會或者股東會的權(quán)利，或者說有親自出席或者委托他人出席股東大會或股東會行使表決權(quán)的權(quán)利。 第二，依法轉(zhuǎn)讓股份和出 資的權(quán)利。這里說的是依法轉(zhuǎn)讓和出資。 第三，股東有查閱公司章程、財務(wù)會計報告、股東大會記錄、對公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢的權(quán)利。這個權(quán)利在股份有限公司里是全面作出規(guī)定的，在有限責(zé)任公司里面對公司的經(jīng)營提出建議和質(zhì)詢則沒有規(guī)定。 第四，按照股東持有的股份或者出資的比例取得股利或者紅利的權(quán)利。股份有限公司叫分配股利，有限責(zé)任公司叫分配紅利。這個分配是按照出資的例 (持股的比例跟出資的比例是一樣的 )進(jìn)行的。不同公司說法不同，本質(zhì)是相同的。 第五，在公司解散時清算的過程當(dāng)中，股東有按照他們的出資的比例或持股比例分配 公司清償債務(wù)后的剩余財產(chǎn)的權(quán)利。當(dāng)然，在清償當(dāng)中有剩余財產(chǎn)才能行使這個權(quán)利。 第六，股份有限公司在發(fā)行新股的時候，股東享有新股的認(rèn)購權(quán)。這是《公司法》上確認(rèn)的。有限責(zé)任公司在新增資本的時候，股東也有優(yōu)先認(rèn)購的權(quán)利。這是法律給予保障的。 第七，請求召開臨時股東大會 (有限責(zé)任公司則是股東會議的臨時會議 )的權(quán)利。這個權(quán)利不是全體股東都有，《公司法》規(guī)定了股份的持有比例，有 限責(zé)任公司則規(guī)定了人數(shù)的比例，在這樣的比例范圍之內(nèi)可以請求召開臨時股東大會 (有限責(zé)任公司就叫做股東會的臨時會議 )。有這個請求權(quán)，但這個請求權(quán)不 等同于召集權(quán)，本身還不能自己去召集。 第八，股東大會的決議或者董事會的決議違反了法律或新的協(xié)議、侵犯了股東的合法權(quán)益時，股東有權(quán)向人民法院提起訴訟，要求停止違法、侵害的行為。 13．簡述股東行使權(quán)利的主要原則。 股東行使股東權(quán)利的原則可以有許多，概括起來，主要是兩個原則。 第一個原則，股東平等原則。股東平等原則是指：股東和公司之間，基于股東資格而產(chǎn)生的對公司的權(quán)利和義務(wù)，對所有股東是平等的。這里還應(yīng)強(qiáng)調(diào)一點：股東平等原則應(yīng)該包括任何股東不被歧視這一點。股東平等原則的適用范圍就主體而言，是適用于所有股東的，任 何一個股東都不排除，沒有例外； 就法律關(guān)系而言，股東平等原則的范圍是基于股東資格而發(fā)生的權(quán)利、義務(wù)?；诠蓶|資格，在對于公司的權(quán)利、義務(wù)范圍內(nèi)，適用股東平等原則。 第二個原則，資本多數(shù)決定原則。在股份有限公司里面，就是股東大會作出決定，是依照持有多數(shù)有表決權(quán)的股東的意志作 出決定；而有限責(zé)任公司里面，則根據(jù)出資比例高的股東的意志而作出。簡單地說，就是在股東大會上，誰出資多，誰的表決權(quán)就多；誰出資少，誰的表決權(quán)就少。最后，股東大會作出的決議，實際上是持有公司多數(shù)表決 權(quán)的股份的股東的意思，是根據(jù)他們的意志決定的 。這就是資本多數(shù)決