【文章內(nèi)容簡介】 的，只有通過受要約人對要約表示承諾才能實現(xiàn)。因此，要約只有向受要約人發(fā)出時，才能成立。要約人向誰發(fā)出要約，也就是希望與誰訂立合同。受要約人原則上應(yīng)為特定的人，特殊情況下也可以是不特定的人。因為只有受要約人為特定的人，才能說明要約人選擇了將來與之訂立合同的相對人。如果受要約人不特定，則要約人就無法確定真正的相對人，合同也就不能訂立。但是，在某些特殊情況下，受要約人也可以是不 特定的人。不特定的人能否成為受要約人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定或者交易習(xí)慣加以確定。例如，設(shè)置自動售貨機(jī)、投幣電話亭，就是向不特定的人所發(fā)出的要約；懸賞廣告也是向不特定人所發(fā)出的要約。 (4)要約必須包括能夠決定合同成立的主要內(nèi)容。要約具有一經(jīng)受要約人的承諾，合同即告成立的效力。而合同的成立，必須具備得以履行的主要內(nèi)容，也即通常所稱的主要條款。因此，要約的內(nèi)容必須包括能夠決定合同成立的主要內(nèi)容。如果要約不能包括合同的主要條款，那么，受要約人就無法承諾，即使其作了承諾，也會因合同不具備主要條款而不能成立。當(dāng)然，要約 所包括的合同的主要條款必須是具體明確的。否則，受要約人也無法對之作出承諾。例如，一個項提議中盡管包括了買賣合同的主要條款，但如果價格條款、數(shù)量條款等不明確，也不能構(gòu)成要約。在上述實例中，乙、丙、丁店的開價和甲的還價，都是十分具體明確的，因此，都構(gòu)成要約。 要約的成立必須具備上述所述的條件。如果缺少了其中的任何一個條件，要約都不能成立。但是，在有些情況下，可以成立要約邀請。要約邀請是與要約緊密相聯(lián)的一個概念，是合同的訂立中需要特別注意的一個問題。要約邀請又稱為邀請要約或要約引誘，是指一方向?qū)Ψ桨l(fā)出的希望其向自 己提出要約的一種提議，即一方邀請對方向自己發(fā)出要約。要約與要約邀請是不同的，要約的目的在于與受要約人訂立合同，其作用在于喚起受要約人的承諾， 9 而要約邀請的目的在于喚起別人的注意，其作用在于希望他人發(fā)出訂立合同的要約。例如，在上述實例中，甲到乙店購買電腦，就是一種要約邀請，而不是要約，目的在于希望乙店向其發(fā)出要約。一般而言，區(qū)分要約與要約邀請可以根據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行：一是法律的規(guī)定。如果法律對某種行為是要約或邀請要約作出了明確的規(guī)定，則應(yīng)依法律的規(guī)定確定行為的性質(zhì)；二是交易習(xí)慣。某種行為是要約還是要約邀請，可以通過 交易習(xí)慣加以區(qū)分。例如，詢問商品的價格一般不能認(rèn)為是要約，而只能是要約邀請；三是當(dāng)事人的提議內(nèi)容。當(dāng)事人的提議是否包括了合同成立的主要條款，是區(qū)分要約和要約邀請的主要標(biāo)準(zhǔn)。如果提議中包括了合同成立的主要條款，則該提議可視為要約，反之則為要約邀請；四是當(dāng)事人的意愿。例如，盡管提議中包括了合同的主要條款，但如行為人明確表示不受此拘束的，則該提議也只能是要約邀請。在實踐中，價目表的寄送、詢問商品價格、商品廣告等，都為要約邀請。 2． 要約的法律效力 。要約的法律效力是要約生效后所發(fā)生的法律后果。要約的生效時間，依要約 的方式不同而有所不同。具體來說，口頭要約一般自受要約人了解時發(fā)生效力；非口頭要約一般自要約送達(dá)到受要約人時發(fā)生效力。要約生效后，不僅涉及到要約人的利益，而且也直接影響到受要約人的利益，因此，要約的法律效力包括對要約人的拘束力和對受要約人的拘束力兩個方面。 (1)要約對要約人的拘束力。要約對要約人的拘束力又稱要約的形式拘束力，是指 要約 生效后，要約人不得隨意撤銷或變更要約。要約人不得隨意撤銷或變更要約，是保護(hù)受要約人的利益，維護(hù)交易安全所必需的。因為，受要約人在接到要約后，可能會拒絕第三人發(fā)來的同樣內(nèi)容的要 約或不再向第三人發(fā)出要約，或者受要約人為承諾要約后的履行合同已經(jīng)作了準(zhǔn)備。如果允許要約人隨意撤銷或變更要約，則可能使受要約人遭受損失，不利于維護(hù)正常的交易安全。 (2)要約對受要約人的拘束力。要約對受要約人的拘束力又稱為要約的實質(zhì)拘束力，是指在要約生效后，受要約人取得承諾的資格。要約對受要約人所產(chǎn)生的拘束力并不是限制受要約人為一定行為或不為一定行為，而是賦予受要約人以一定的權(quán)利，即承諾權(quán)。承諾權(quán)的行使與否，完全由受要約人決定。如果受要約人對要約表示承諾，則合同即告成立；如果受要約人對要約不予承諾，則合同不能 成立。受要約人不為承諾的，并不負(fù)通知要約人的義務(wù)。即使要約人在要約中明確規(guī)定受要約人不為通知即為承諾的，也不能拘束受要約人。這是因為，要約人不能以自己的意思而使他人負(fù)擔(dān)義務(wù)。當(dāng)然，根據(jù)法律的特別規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，受要約人在收到要約后應(yīng)當(dāng)作出是否承諾的通知的，受要約人應(yīng)予以通知。 3．要約的消滅。要約人發(fā)出要約后，遇有下列情況之一的，要約不發(fā)生效力或終止效力。要約不發(fā)生效力即受要約人不能取得承諾的資格，要約終止效力即受要約人喪失了承諾的資格。 (1)要約被撤回。要約人發(fā)出要約后，可以撤回要約。要約人撤回要 約的，要約即告消滅。所謂要約的撤回，是指在要約生效前，宣告取消要約。可見，撤回要約的后果是使要約不產(chǎn)生效力。正因為如此，撤回要約對受要約人的利益并無影響。但是，要約人撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)先于或同時與要約達(dá)到受要約人。在要約達(dá)到受要約人后，要約人就不能撤回要約。 (2)要約被撤銷。要約生效后，要約人不得隨意撤銷或變更要約，但這并不等于完全否定要約人可以撤銷要約。所謂要約的撤銷，是指在要約生效后，要約人取消要約?？梢?，要約的撤銷是使要約的法律效力歸于消滅。由于要約的撤銷與受要約人有直接的利害關(guān)系，因此，要約的撤銷 只有具備一定條件條件的，才能允許。在下列兩種情況下，要約人不得撤銷要約：一是要約中明確了承諾的期限或者以其它方式明示要約是不可撤銷的；二是受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，且受要約人已本著對該項要約的依賴行事。當(dāng)然，要約人撤銷要約的，其撤銷要約的通知必須先于承諾通知發(fā)出之前送達(dá)受要約人。 (3)要約的有效期屆滿。要約的有效期限也就是受要約人可以承諾的有效期限。因此， 10 如果要約中明確規(guī)定了承諾期限，則承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)作出。否則，超過該期限，則要約即自動失效。如果要約中沒有規(guī)定承諾期限，口頭要約的受要約人 沒有立即承諾的，要約即失去效力，而對于書面要約，承諾沒有在合理期間內(nèi)作出的，要約即失去效力。在上述實例中，甲、乙、丙、丁的要約都屬于口頭要約，因此，在受要約人沒有立即承諾時，都失去效力。 (4)要約被拒絕。要約生效后，受要約人取得承諾的資格。受要約人可以承諾，也可以不予承諾，即拒絕要約。受要約人拒絕要約的方式很多，可以是明示的方式，即明確表示拒絕要約的條件；也可以是默示的方式，即對要約不作任何答復(fù)。受要約人對要約的實質(zhì)內(nèi)容有所變更的，也是一種拒絕要約的形式，但這種拒絕形式同時又構(gòu)成反要約。如在上述實例中，甲 的還價都構(gòu)成對乙、丙、丁的開價的拒絕，是一種反要約。受要約人在拒絕要約后，也可以撤回拒絕。但撤回的通知應(yīng)先于或同時于拒絕要約的通知到要約人，始能發(fā)生撤回拒絕的效力。 (5)要約人死亡或喪失行為能力。要約人在發(fā)出要約后死亡或喪失行為能力的，其主體已經(jīng)不存在或不合格，要約自應(yīng)消滅。即要約沒有生效的，不再發(fā)生效力；要約已經(jīng)生效的，要約則失去效力。 法人發(fā)出要約后解散或被撤銷的，發(fā)生與要約人死亡相同的后果，即要約消滅。 (二 )承諾 1． 承諾的概念和條件 。承諾是指受要約人向要約人作出的完全同意按要約的內(nèi)容訂立合同的意 思表示。作出承諾的受要約人，可以稱為承諾人。承諾是訂立合同的最后一個階段，也須具備一定的條件，才能產(chǎn)生法律效力。 (1)承諾必須由受要約人作出。受要約人是由要約人所選定的，是要約人準(zhǔn)備訂立合同的對方當(dāng)事人。同時，要約也僅使受要約人取得承諾的資格。因此，只有受要約人才有權(quán)作出承諾，無論受要約人是特定的人，還是不特定的人。受要約人之外的第三人不具有承諾資格，不能對要約作出承諾。即使第三人向要約人作出同意要約的意思表示，也不是承諾，而是一種要約。受要約人作出的承諾，可以由其本人進(jìn)行，也可以授權(quán)其代理人進(jìn)行。 (2)承諾必須是向要約人作出。受要約人作出的承諾必須向要約人為之。如果受要約人向要約人以外的其他人作出同意要約的表示，則不是承諾，不產(chǎn)生承諾的效力，而只能視為一種新的要約。承諾可以向要約人本人作出，也可以向要約人的代理人作出。 (3)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。承諾是對要約的同意，非對要約的同意不構(gòu)成承諾。承諾人對要約表示同意，即意味著受要約人具有與要約人訂立合同的目的。但承諾人對要約的同意必須是完全同意，即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容相一致。如果受要約人對要約的內(nèi)容并非完全同意，而是對要約的內(nèi)容有所變更， 如擴(kuò)張或限制要約的內(nèi)容，則這種意思表示不構(gòu)成承諾，而應(yīng)視為一種新的要約。但是，為了促使合同的成立，鼓勵交易，承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容相一致，只要求實質(zhì)內(nèi)容相一致即可，并非要求所有的內(nèi)容都相一致。也就是說，承諾只要在實質(zhì)內(nèi)容上與要約的內(nèi)容相一致，即可成立，而對于要約的非實質(zhì)內(nèi)容的變更，并不影響承諾的成立。一般地說，有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和解決爭議的方式的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更。對于要約的非實質(zhì)性變更，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作任何變更的以外，該承諾有效。 (4)承諾必須在要約的有效期限內(nèi)作出。要約的有效期限是要約效力的存續(xù)期間，也就是承諾的期限。超過了要約的有效期限，要約即失去效力，要約人不再受要約的拘束。因此，承諾必須在要約的有效期限作出，才能產(chǎn)生承諾的效力。如果要約規(guī)定了承諾的期限，則承諾必須在規(guī)定的期限內(nèi)作出；如果要約沒有規(guī)定承諾的期限，要約以對話方式作出的，受要約人應(yīng)即時作出承諾的意思表示，除非當(dāng)事人另有約定；要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng) 11 當(dāng)在合理期限內(nèi)作出。受要約人在要約的有效期限屆滿后所作出的對要約同意的意思表示，不成立承諾，而只能是一種新要約。 2．承諾的方式。承諾的方式是受要約人向要約人送達(dá)承諾通知的形式。在一般情況下，承諾的方式應(yīng)與要約的方式相同。但如果要約人對承諾的方式有特殊規(guī)定的，則承諾應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的方式作出。承諾的具體方式有明示方式和默示方式之分。所謂承諾的明示方式，是指受要約人以口頭或書面形式表示承諾。如果法律或要約中沒有明確規(guī)定必須用書面形式承諾的，受要約人就可以用口頭形式表示承諾；所謂承諾的默示方式，是指要約人沒有采取口頭或書面形式表示承諾而是通過實施一定的行為表示承諾。默示作為承諾的方式，只有在法律有特別規(guī)定或當(dāng)事人有特別約定的情況才能適用，單純的沉默或不作為不能視為承諾。 3．承諾的法律效力。承諾的法律效力在于，承諾生效后，合同即告成立，合同的訂立階段結(jié)束。一般地說，承諾的生效采取到達(dá)主義，即于承諾的通知到達(dá)要約人時生效。但是，如果承諾無須通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或要約的要求作出承諾的行為時，承諾生效。在下列兩種情況下，承諾不發(fā)生效力： (1)承諾的撤回。按照到達(dá)主義，承諾的通知在到達(dá)要約人時才能生效。因此，在承諾沒有生效前，自應(yīng)當(dāng)允許受要約人撤回承諾通知，但撤回承諾的通知必須先于承諾通知或與承諾通知 同時到達(dá)要約人。如果撤回承諾的通知晚于承諾通知到達(dá)要約人，則撤回的通知不發(fā)生效力，合同仍可成立。但是，如果因送達(dá)的原因致使撤回承諾的通知晚于承諾通知到達(dá)，則要約人應(yīng)將遲到的情況及時通知對方。否則，撤回承諾的通知視為未遲到，承諾不發(fā)生效力。 (2)承諾的遲到。承諾遲到是指承諾在承諾期限屆滿后到達(dá)要約人。承諾遲到的，不發(fā)生法律效力，應(yīng)視為一種新的要約。如果承諾的遲到是因送達(dá)的原因造成的，那么要約人如不承認(rèn)該承諾，應(yīng)當(dāng)立即將承諾遲到的情況通知對方，否則，視為承諾未遲到，承諾仍發(fā)生效力。 二、以競爭方式訂立合同的程 序和特點 (一 )招標(biāo)投標(biāo)程序 招標(biāo)投標(biāo)廣泛適用于社會經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，是保護(hù)平等競爭，實現(xiàn)最佳經(jīng)濟(jì)效益的重要手段，是合同訂立的一種特殊方式。通過招標(biāo)投標(biāo)方式訂立合同的特點在于，參加投標(biāo)的各投標(biāo)人相互不知道他人投標(biāo)的內(nèi)容，投標(biāo)人一旦投標(biāo)，也就不能改變自己的投標(biāo)內(nèi)容。招標(biāo)投標(biāo)一般經(jīng)過以下幾個階段： 1．招標(biāo)。招標(biāo)是招標(biāo)人通過招標(biāo)通知等特定的形式公布一定的標(biāo)準(zhǔn)和條件，向社會發(fā)出的邀請相對人投標(biāo)的行為。招標(biāo)可以向特定的數(shù)人發(fā)出，也可以向社會公眾發(fā)出。招標(biāo)的目的在于引誘相對人按照招標(biāo)的要求向招標(biāo)人提出訂立合同的要約，招 標(biāo)人根據(jù)投標(biāo)人提出的條件，選擇條件最優(yōu)者訂立合同。因此，招標(biāo)人不可能與每個投標(biāo)人訂立合同，招標(biāo)應(yīng)屬于要約邀請。 2．投標(biāo)。投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人提出的要求，在指定的期限內(nèi)向招投人報送標(biāo)書、提出報價的行為。投標(biāo)是投標(biāo)人秘密進(jìn)行的，其投標(biāo)的內(nèi)容為他人所不知曉。投標(biāo)是投標(biāo)人向招標(biāo)人發(fā)出的表示與其訂立合同的意思表示，應(yīng)當(dāng)具備合同的主要條款，其目的顯然是與招標(biāo)人訂立合同。因此，投標(biāo)是要約。因投標(biāo)具有要約的性質(zhì)，因此投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)后，不得隨意變更或撤銷投標(biāo)；同時，招標(biāo)人取得承諾的資格，享有選擇訂約方的權(quán)利。 3．開標(biāo) 。開標(biāo)是指損招標(biāo)人在規(guī)定的時間和地點，按照規(guī)定的方式公開各投標(biāo)人的標(biāo)書內(nèi)容。開標(biāo)的目的在于，讓各投標(biāo)人相互知道他人標(biāo)書的內(nèi)容，并對標(biāo)書進(jìn)行驗證和評價。 4．定標(biāo)。定標(biāo)又稱為決標(biāo)，是指在評標(biāo)的基礎(chǔ)上，由招標(biāo)人進(jìn)行選擇，確定中標(biāo)人的行為。招標(biāo)人確定中標(biāo)人，也就是接受了該投標(biāo)人所提出的標(biāo)書內(nèi)容，招標(biāo)人與中標(biāo)人的意思一致，雙方應(yīng)當(dāng)辦理訂立合同的手段。因此，定標(biāo)具有承諾的性質(zhì)和效力。 12 (二 )拍賣程序 按照我國《拍賣法》的規(guī)定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定物品或財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給最高應(yīng)價者的買賣方式。拍賣是通過競爭的方 式訂立合同，其特點在于，相互競爭的競買人相互都知道對方的提出的條件，并且可以隨時改變自己