【文章內(nèi)容簡介】 合同的保全 一、合同保全的概念和意義 合同的保全是指債權人為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權，對合同關系之外的第三人所采取的保護債權的一種法律措施，包括代位權和撤銷權。 二、債權人代位權 （一）債權人代位權的概念 債權人代位權是指當債務人怠于行使其對第三人的到期債權而害及 債權人的債權實現(xiàn)時，債權人為了保全自己的債權，得以自己的名義代位行使屬于債務人權利的權利。 （二）債權人代位權的成立條件 18 1．債權人對債務人的債權合法。 2．債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。 3．債務人的債權已到期。 4．債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。 專屬于債務人自身的債權，是指基于扶養(yǎng)關系、撫養(yǎng)關系、贍養(yǎng)關系、繼承關系產(chǎn)生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。 當債務人怠于行使其權利而危 及債權人利益時債權人為保障債權，可以自己的名義代位行使債務人權利的權利。 （三）債權人 代位權行使注意的問題 1．行使方式 — 向法院提起訴訟的方式行使 2．行使主體 — 債權人 3．行使范圍 — 以債權人的債權為限 4．行使的必要費用 — 由債務人負擔 （四）債權人代位權行使的效力 1．對債務人的效力。 2．對第三人的效力。 3．對債權人的效力。 代位權訴訟的成立將使債權人獲得來自次債務人的清償。 三、債權人撤銷權 （一）債權人撤銷權的概念 債權人撤銷權是指當債務人實 施減少其財產(chǎn)的行為而害及債權人的債權實現(xiàn)時，債權人為保全自己的債權，得請求法院予以撤銷的權利。 （二）債權人撤銷權的成立條件 1．債務人實施了一定的處分其財產(chǎn)或者權利的行為。 2．債務人實施的處分行為須發(fā)生于債成立之時或之后。 3．債務人的處分行為會對債權人造成損害。 4．債務人和受讓人主觀上有惡意或過錯。如果是無償處分行為，則不以受讓人主觀上是否有惡意或過錯為要件。 （三）債權人撤銷權的行使 期間 撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起 五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。 （四）債權人撤銷權行使的效力 1．對債務人的效力。 2．對第三人的效力。 19 3．對債權人的效力。 債權人就行使撤銷權的結果無優(yōu)先受償權。 第六節(jié) 情勢變更制度 一、情勢變更的概念 情勢變更是指在合同有效成立后，因不可歸則于當事人的事由致使合同賴以存在的基礎或環(huán)境發(fā)生了異常變化，繼續(xù)履行合同將對一方當事人產(chǎn)生顯示公平結果時，當事人可以請求變更或解除合同的制度。 二、情勢變更的 理論基礎 關于情勢變更的理論基礎，理論上存在不同的主張。主要有以下幾種觀點： （一） 約款說 （二）法律行為基礎說 （三）法律制度說 （四）誠信原則說 三、情勢變更的適用條件 （一）從客觀上看，在合同訂立后至履行完畢前，客觀情勢須發(fā)生了異常變化 （二）從主觀上看，客觀情勢的變化須不可歸責于當事人且當事人不可預見 （三）從結果上看，客觀情勢的變化導致履行合同將會顯示公平 四、情勢變更的效力 （一）變更合同 （二）解除合同 第五章 合同的擔保 〖教學目的與要求〗 通過本章的學習，使學生了解合同擔保的概念、特征和種類；掌握保證擔保的具體規(guī)定，特別是保證人的資格、保證方式及保證責任免除的情形；掌握定金罰則的規(guī)定，了解定金的 20 概念和種類；掌握抵押的概念、抵押物的范圍及抵押物的登記，理解并能運用抵押擔保的效力，了解特別抵押的種類；了解質押的種類，掌握抵押和質押的區(qū)別；掌握留置的成立條件；把握三種物保并存時在實際中的運用。 〖教學重點難點〗 保證人的資格及保證方式； 保證責任免除的情形； 定金罰則 ； 抵押物的范圍及抵押物的登記； 抵押擔保的效力； 動產(chǎn)質押和權利質押； 留置的成立條件。 〖教學方法與手段〗 課堂講授、案例分析、自學、課堂討論、練習題。 〖教學時數(shù)〗 8課時。 〖參考資料〗 《擔保法案例評析與實務》、《擔保法及最高院的司法解釋等有關規(guī)定》。 〖課后練習〗 配套習題第五章 〖教學內(nèi)容〗 第一節(jié) 合同擔保概述 一、合同擔保的概念和特征 合同擔保是指為保障合同履行而設定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)確保合同債權實現(xiàn)的制度。 合同擔保具有以下特征： （一）合同擔保一般是由當事人自愿設定的 （二）合同擔保一般是由當事人通過合同方式設定的 （三）合同擔保是對合同效力的一種補充和加強 二、合同擔保的種類 （一）典型擔保與非典型擔保 （二）約定擔保與法定擔保 （三）人的擔保與物的擔保 21 第二節(jié) 保 證 一、保證的概念和特征 （一）保證的概念 保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或 者承擔責任的行為。 （二）保證人的資格 具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。 1．國家機關不得為保證人，但經(jīng)國務院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉貸的除外。 2．學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。 3．企業(yè)法人的分支機構、職能部門不得為保證人。 二、保證方式 （一）連帶責任保證 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶保證責任具有從屬性，但不具有補充性。 （二）一般保證 當事人在保證合同中約定，當債務人不能履行債務時，保證人承擔保證責任的，為一般保證。 三、 保證合同 保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。 四、保證責任的范圍 保證責任的范圍亦即保證擔保的范圍，是指保證人承擔保證責任的范圍。 保證擔保的范圍包括：主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。 五、保證期間 1．一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 2．連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的， 債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任。 3．保證人依法就連續(xù)發(fā)生的債權作保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發(fā)生的債權，承擔保證責任。 六、保證責任的 承擔和 免除 在保證期間內(nèi)，債務人不能履行債務時，保證人應在保證范圍內(nèi)承擔保證責任。保證責任承擔后，有權向債務人追償。 在下列情形下，保證人的保證責任免除或消滅： （一）債務人轉讓債務未經(jīng)保證人同意 22 （二） 主合同變更未經(jīng)保證人同意的 （三）保 證期間屆滿而債權人未為請求 （四）債權人放棄物的擔保 （五）主債務消滅或者保證合同終止 七、最高額保證 最高額保證是保證人與債權人協(xié)議于最高額的限度內(nèi)就一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供的保證擔保。 八、共同保證 共同保證是指數(shù)個保證人共同擔保同一債務的履行的保證。同一債務有數(shù)個保證人的，保證人應當按照保證合同約定的份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任。 第三節(jié) 定 金 一、定金的概念和種 類 定金是當事人一方于合同未履行前，為了證明合同的成立和保證合同的履行，在應支付的規(guī)定數(shù)額內(nèi)，預先支付一定金額的款項作為債權的擔保。 定金可分為以下幾種： 1． 立約定金。 2．成約定金。 3．證約定金。 4．違約定金。 5．解約定金。 二、定金 與預付款 定金具有價金的預先給付性，但不同于預付款。兩者的差別主要在于： 1．作用不同。 2．適用對象不同。 3．法律后果不同。 三、定金罰則 給付定金的一方不履行約定義務的，無權要求對方返 還定金；接受定金的一方不履行約定義務時，應雙倍返還定金。 四、定金合同 定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。 五、定金的效力 （一） 證約效力 23 （二）預先給付的效力 （三）擔保效力 第四節(jié) 抵 押 一、抵押的概念和抵押物的范圍 （一）抵押的概念 抵押是指債務人或第三人不轉移對特定財產(chǎn)的占有而將該財產(chǎn)作為債權擔保。債務人不履行債 務時，債權人有權依法以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。 （二）抵押物的范圍 1．可以抵押的財產(chǎn)： （ 1） 抵押人所有的或依法有權處分的機器、交通工具； （ 2） 國有土地使用權； （ 3） 房屋或其他地上定作物； （ 4）依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒地的土地使用權。 2． 不得抵押的財產(chǎn) ： (1)土地所有權； (2)耕地、宅基地、自留山等集體所有的土地使用權。但依法可以抵押的除外，如鄉(xiāng)村企業(yè)廠房占用的土地使用權，依法可以與地上廠房同時抵押； (3)學校、幼兒園、醫(yī)院等以 公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施，醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； (4)所有權、使用權不明或有爭議的財產(chǎn)； (5)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； (6)依法不得抵押的其他財產(chǎn)。 二、抵押合同和抵押物登記 （一）抵押合同 抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。 （二）抵押物的登記 1．當事人以下列財產(chǎn)進行抵押的，應當辦理抵押物登記： 土地使用權、城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的廠房，林木、航空器、船舶、車輛以及企 業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，應向法定部門辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生 效。 ，當事人可自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。 當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。當事人辦理抵押物登記的，登記部門為抵押人所在地的公證部門。 三、抵押擔保的范圍 抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權的費用。當事人另有約定的，可以按照約定。 四、 抵押擔保的效力 24 抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。 抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。 （一）抵押人對抵押物的處分受 到限制 （二）抵押權人有權保全抵押權 （三）抵押權人有抵押物孳息的收取權 （四））抵押權人對抵押權的處分 五、抵押擔保的實現(xiàn) 當債務人在債務履行期屆滿而沒有履行債務時，抵押權人就可以行使抵押權，將抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物的價款優(yōu)先受償。 同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：（ 1）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；（ 2）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照第（ 1）項規(guī)定清 償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。 六、特別抵押 （一）最高額抵押 （二）共同抵押 （三）財團抵押 第五節(jié) 質 押 一、質押概述 （一）質押的概念 質押是指債務人或者第三人轉移其財產(chǎn)的占有給債權人以供作債權擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以出質財產(chǎn)的價值優(yōu)先受償。質押可分為動產(chǎn)質押和權利質押。 （二）質押與抵押的區(qū)別 二、動產(chǎn)質押 （一）動產(chǎn)質押的概念 動產(chǎn)質押是指債務人或者第三人移交動產(chǎn)的占有給債權人以作為債權擔保的行為。 （二）質權人的權利和義務 三、權利質押 （一）權利質押的概念 25 權利質押是指以所有權、用益物權以外的財產(chǎn)權利為質押財產(chǎn)用以擔保債權的行為。 （二）權利質押的范圍 下列財產(chǎn)權利可以質押： 1． 匯票、支票、