【文章內容簡介】 周英 2． ICP（ Inter Content Provider，互聯(lián)網(wǎng)內容提供商） ? ICP是向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務和增值業(yè)務的電信運營商。 ? 侵權行為中， ICP承擔什么樣的責任？ 中央民族大學 周英 民法中的各種歸責原則在網(wǎng)絡侵權中的具體表現(xiàn) ? 無過錯責任原則 ? 過錯責任原則 ? 過錯推定原則 ? 無過錯責任原則 ， 既不符合權利義務相統(tǒng)一的基本法理 ， 同時也不符合目前我國網(wǎng)絡的客觀實際 ， 不利于我國網(wǎng)絡的發(fā)展 。 ? 適用過錯責任原則的關鍵是在于對 “ 過錯 ”的認定問題 。 中央民族大學 周英 167。 電子商務交易行為的法律問題 一、電子合同 （一）電子合同概述 1．電子合同的概念 ? 廣義的電子合同是指一切基于計算機與網(wǎng)絡而訂立的 ， 明確交易雙方權利義務關系的協(xié)議 。 中央民族大學 周英 ? 狹義的電子合同指通過電子數(shù)據(jù)交換(Electronic Data Interchange，簡稱 EDI)形式訂立的，明確交易雙方權利義務關系的協(xié)議，或者說是指采用電子數(shù)據(jù)交換來表現(xiàn)其所載內容的非書面形式的合同。 中央民族大學 周英 2．電子合同的特征 （ 1）電子合同關系的主體主要是網(wǎng)頁經營者和網(wǎng)絡終端用戶 （ 2）電子合同涉及的是財產性的民事權利義務關系 （ 3）電子合同不僅規(guī)范在線交易 (完全的電子商務 )，還規(guī)范離線交易、線下交易 (不完全的電子商務 ) 中央民族大學 周英 （ 4） 電子合同的形式有別于傳統(tǒng)合同的口頭 、書面形式 ， 是以電磁記錄的特殊方式存在的 （ 5） 電子簽名是電子合同訂立 、 履行安全的重要保障手段 （ 6） 電子合同的訂立需要一定的物質 、 技術條件 ， 尤其網(wǎng)絡電子合同對當事人提出了比傳統(tǒng)交易更高的要求 中央民族大學 周英 3． 電子合同的不足 （ 1） 電子數(shù)據(jù)的易消失性 （ 2） 電子數(shù)據(jù)證據(jù)保存的局限性 （ 3） 電子數(shù)據(jù)的易改動性 中央民族大學 周英 4．電子合同與傳統(tǒng)合同的比較 （ 1）合同訂立過程的虛擬性 （ 2）合同的表現(xiàn)形式不同 （ 3）合同成立的簽章方式不同 （ 4）合同的可信度不同 中央民族大學 周英 （ 二 ） 電子合同的訂立 1．電子要約與要約的生效 （ 1）電子要約的法律效力 ? 我國的 《 合同法 》 第 11條：合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 (包括電傳、電報、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等可以有形地表現(xiàn)所載內容的形式 ) 中央民族大學 周英 （ 2） 電子要約的生效時間 ? 我國 《 合同法 》 第 16條第 2款： “ 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同 ， 收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的 ， 該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間 ，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的 ， 該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間 ， 視為到達時間 。 ” 中央民族大學 周英 （ 3） 電子要約與要約邀請辨析 ? 第一種交易方式 ， 雙方當事人通過 EDI或者電子郵件來磋商 ? 第二種交易方式 ， 通過網(wǎng)絡商店 、 網(wǎng)絡書店等銷售實物 ， 伴隨物流配送的貿易方式 ? 第三種交易方式 ， 網(wǎng)上軟件 、 數(shù)字化商品 、信息服務等不需借助物流配送 ， 在線即時交易 中央民族大學 周英 2． 電子承諾與承諾的生效 ? 我國及大陸法 ， 國際慣例： “ 收郵主義 ” ? 承諾的生效方式 —— 我國 《 合同法 》 中央民族大學 周英 承諾的生效方式 ? 要約人收到承諾通知 “ 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的 ， 承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規(guī)定 。 ” ? 做出行為 在承諾不需要通知的情況下 ， 承諾人根據(jù)交易習慣或者要約的要求做出承諾的行為時 ， 承諾自然生效 ? 簽訂確認書 《 合同法 》 第 33條規(guī)定： “ 當事人采用信件 、 數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的 ， 可以在合同成立之前要求簽訂確認書 。 簽訂確認書時合同成立 。 ” 中央民族大學 周英 3．意思表示的撤回與撤銷 ? 由于意思表示往往以電子數(shù)據(jù)的形式通過網(wǎng)絡進行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變?yōu)橐粋€十分復雜的問題 中央民族大學 周英 4．電子合同成立的時間和地點 （ 1）電子合同成立的時間 ： “ 到達生效原則 ” 、“ 知曉原則 ” 、 “ 投郵生效原則 ” （ 2）電子合同成立的地點 ? 聯(lián)合國 《 電子商務示范法 》 —— 采用 “ 營業(yè)地 ” 、“ 最密切關系地 ” 及 “ 慣常居住地 ” 等原則來確定數(shù)據(jù)電文到達地點的標準 ? 我國 《 合同法 》 第 34條規(guī)定： “ 承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。 ” 中央民族大學 周英 （三）電子合同訂立的特殊法律問題 1．關于電子 “ 代理人 ” ? 電子代理人指具有自動化功能的軟件、硬件、或其結合。它是用于完成在線交易，或通過自動應答程序對買賣發(fā)出授權，設置高低限價，發(fā)出定單，搜索商品或服務價格，或充當交易平臺發(fā)揮電子中介、媒介等多項用途的高智能 “ 電子工具 ” 。 中央民族大學 周英 （ 1）電子 “ 代理人 ” 自動訂立合同的效力 （ 2）電子 “ 代理人 ” 的締約能力 ? 只是交易的工具和手段；在法律上，不具有獨立的法律人格，不是交易主體，不具備締約能力。 （ 3）電子 “ 代理人 ” 行為的法律后果問題 ? 電子 “ 代理人 ” 自動行為的法律后果應由掌控計算機的本人承擔 中央民族大學 周英 2．電子格式合同 ? 例如，點擊合同（ “ 網(wǎng)絡包裝合同 ” ） ? 存在問題：作為格式合同的制作方，有可能利用其優(yōu)勢地位，在格式條款中規(guī)定對自己有利，而對相對方不利的條款。 ? 我國合同法對格式合同規(guī)范（ 3 41條）：對格式條款的限制；無效條款的規(guī)定；合同條款的解釋。 中央民族大學 周英 二、電子票據(jù) （ 一 ） 電子票據(jù)概述 1．電子票據(jù)的特點 ? 自動生成、便于儲存、便于查詢、節(jié)約費用、分發(fā)及時、兼容性好（動態(tài)系統(tǒng)適應不同使用者對表單的不同需要，輸入數(shù)據(jù)不會溢出）、零冗余填寫（表間一致，表間關系映射）、減輕會計人員的工作強度 中央民族大學 周英 2．電子票據(jù)與傳統(tǒng)票據(jù)的區(qū)別 ? 當事人 ? 匯票與支票的基本當事人是發(fā)票人、付款人和受款人，本票則是發(fā)票人與受款人。非基本當事人則包括受讓人、背書人、保證人、參加付款人及預備付款人等。 ? 電子票據(jù)的當事人是轉讓人、受讓人、發(fā)送銀行、接收銀行、電子交換所以及數(shù)據(jù)通信網(wǎng)絡等。 中央民族大學 周英 ? 流通轉讓性 ? 傳統(tǒng)票據(jù)是一種無因的可流通的有價書面證券，持有票據(jù)的人行使權利時無須證明其取得證券的原因，而且票據(jù)可經背書或交付方法轉讓于他人。電于票據(jù)是以電子方式進行的，不具有普通意義上的流通性，它只有在計算機網(wǎng)絡系統(tǒng)中才能流通。 中央民族大學 周英 （二）電子票據(jù)形式上的法律問題 1．書面形式 ? 《 電子商務示范法 》 第六條對書面做出了如下規(guī)定：如法律要求信息須采用書面，則假若一項數(shù)據(jù)電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求，這也就是說在電子貿易中電子傳輸具有與書面文件同等的法律效力。 中央民族大學 周英 2．原件問題 ? 《 電子商務示范法 》 第八條第（ 1）款規(guī)定：“ 如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存，倘若情況如下，則一項數(shù)據(jù)電文即滿足了該項要求：（ A)有辦法可靠地保證該信息首次以其最終形式生成，作為一項數(shù)據(jù)電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性； (B)如要求將信息展現(xiàn)，可將信息顯示給觀看信息的人 。 ” 中央民族大學 周英 3．簽名問題 ? 票據(jù)權利原始取得的條件之一是出票人應當按照法定條件在票據(jù)上簽章。 ? 電子貿易不可能親筆簽名，只能采取電子方式，即電子簽名（數(shù)字簽名。 ? 我國現(xiàn)行的 《 票據(jù)法 》 并不承認經過數(shù)字簽章認證的非紙質的電于票據(jù)的支付和結算方式。 ? 《 電子商務示范法 》 第七條規(guī)定給出了電子簽名的合法性判定。 中央民族大學 周英 （三）偽造票據(jù)截留的問題 1．票據(jù)截留一般是指票據(jù)在流動、使用或傳遞的過程中，在某一個環(huán)節(jié)被截留，在截留點通過計算機錄入相關信息和要素，將紙制票據(jù)轉換成電子信息，而再以電子信息的方式完成其后續(xù)的流轉周期。 中央民族大學 周英 2．風險：付款銀行在承兌匯票等票據(jù)前無法核實出票人簽名的真實性。 ? 票據(jù)截留中出現(xiàn)偽造票據(jù)時，所致?lián)p失應由誰承擔呢 ? 中央民族大學 周英 出票 順序 當事人 第一次 第二次 第三次 第四