【文章內(nèi)容簡介】 律制度。 （二）特征 合同的保全是 合同相對性規(guī)則的例外； 合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間； 合同保全的基本方法是確認債權(quán)人享有代位權(quán)或撤銷權(quán)； 其目的在于防止債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的不當減少而危害債權(quán)人的債權(quán)。 二、代位權(quán) （一）概念與特征 概念：代位權(quán)是指債務(wù)人怠于行使其對第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時，債權(quán)人為保護自己的債權(quán)，可以自己的名義代債務(wù)人行使對第三人的權(quán)利的權(quán)利。 特征 （ 1）代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。 （ 2）代位權(quán)是債權(quán)人以自己名義行使債務(wù)人的權(quán) 利。 （ 3）代位權(quán)是債權(quán)人請求第三人向債務(wù)人履行債務(wù)，而不是請求第三人向自己履行債務(wù)。 （ 4）代位權(quán)的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權(quán)人行使代位權(quán)。 （二）代位權(quán)的成立要件 債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)必須合法存在； 債務(wù)人對次債務(wù)人享有合法的非專屬性質(zhì)的金錢債權(quán)； 債務(wù)人對次債務(wù)人的債權(quán)、對債權(quán)人的債權(quán)均已到期； 債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。 （三）行使及效力 行使要點 （ 1）債權(quán)人應(yīng)以自己的名義行使代位權(quán)； （ 2）債權(quán)人必須通過訴訟 程序行使代位權(quán)； （ 3）債權(quán)人須在其債權(quán)數(shù)額范圍內(nèi)行使代位權(quán)； 行使效力 （ 1）對債務(wù)人的效力 （ 2）對次債務(wù)人的效力 （ 3）對債權(quán)人的效力 三、撤銷權(quán) （一）概念與特征 概念 —— 撤銷權(quán)是指債權(quán)人對于債務(wù)人所作的減少其財產(chǎn)而危害債權(quán)的行為，可請求人民法院予以撤銷的權(quán)利。 特征 （ 1）撤銷權(quán)針對的是債務(wù)人不當處分財產(chǎn)的積極行為； （ 2）行使撤銷權(quán)的目的在于恢復(fù)債務(wù)人的財產(chǎn)； （ 3）撤銷權(quán)的行使必須通過人民法院的訴訟。 （二）撤銷權(quán)的成立要件 債權(quán)人對債務(wù)人的債 權(quán)須合法存在； 12 債務(wù)人實施了無償或準無償?shù)呢敭a(chǎn)處分行為； 債務(wù)人的 “ 財產(chǎn)處分行為 ” 須有害債權(quán)人的債權(quán)； 在準無償?shù)呢敭a(chǎn)處分行為中，債務(wù)人與受讓人須惡意 . （三）撤銷權(quán)的行使與效力 行使要求： （ 1）債權(quán)人應(yīng)向債務(wù)人所在地人民法院提起撤銷之訴； （ 2）撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限； （ 3）撤銷權(quán)應(yīng)在法定的期限內(nèi)行使。 行使效力 （ 1）對債務(wù)人的效力 （ 2）對受益人或受讓人的效力 （ 3）對債權(quán)人的效力 第五章 合同的擔保 第一節(jié) 合同擔 保的概述 一、合同擔保的概念與特征 （一）概念 合同擔保，是指依照法律規(guī)定或當事人約定而確立的促使債務(wù)人履行其合同債務(wù)，保障債權(quán)人的合同債權(quán)得以實現(xiàn)的法律措施。 （二）特征 合同擔保具有從屬性； 合同擔保具有補充性； 合同擔保具有保障性。 二、合同擔保的分類 （一）人保、物保和金錢保（按其標的性質(zhì)分） （二）法定擔保與約定擔保（按其設(shè)立的方式分） （三）一般擔保與特別擔保（按其所確保實現(xiàn)的債務(wù)人債務(wù)范圍分） （四）原擔保與反擔保（按所擔保的債權(quán)性質(zhì)分） 第二節(jié) 保證 一、保證的概念與特征 （一）概念 保證，是指債務(wù)人以外的第三人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，其將按照原合同的約定履行債務(wù)或者承擔責(zé)任的行為。 (二 )法律特征 保證為人的擔保方式； 保證為第三人對債權(quán)人所提供的擔保； 保證為單務(wù)、附法定延緩條件的合同； 保證是一種約定擔保方式。 二、保證的成立條件 13 （一）保證合同 （二）保證人 ※禁止為保證人的組織：（ 1）國家機關(guān)；（ 2）公益法人及不具有法人地位的公益機構(gòu)；（ 3）企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門。 三、保證方式 （一 ）一般保證 概念 —— 是指當事人在合同中約定，對債務(wù)人的財產(chǎn)依法強制執(zhí)行而無效時，由保證人承擔保證責(zé)任的保證。 一般保證人承擔保證責(zé)任的前提 —— 有兩個： （ 1）主債糾紛已經(jīng)審判或仲裁； （ 2）須先對主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行。 一般保證的法律特征 （ 1）它是當事人通過約定設(shè)立的； （ 2）其保證責(zé)任只能是補充責(zé)任，即補充主債務(wù)人財產(chǎn)的不足； （ 3）保證人享有先訴抗辯權(quán)。 先訴抗辯權(quán)，是指保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并且就主債務(wù)人財產(chǎn)強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)之前，有拒絕向債權(quán)人承 擔保證責(zé)任的權(quán)利。 不得行使先訴抗辯權(quán)的情形有： （ 1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難； （ 2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序； （ 3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)。 （二）連帶責(zé)任保證 含義 —— 是指保證人與主債務(wù)人對主合同債務(wù)承擔連帶清償責(zé)任的保證方式。 ※其包括兩個方面的連帶：一是主體連帶；二是責(zé)任方式的連帶。 法律特征 （ 1）連帶責(zé)任保證人承擔的是連帶責(zé)任； （ 2）連帶責(zé)任保證人不享有先訴抗辯權(quán)。 四、 保證責(zé)任 （一）概念 （二）范圍 有限保證 無限保證 （三）保證期間 含義 —— 是指保證人承擔保證責(zé)任的起訖期間。 確定 （ 1）約定保證期間的，應(yīng)當自主債務(wù)人的債務(wù)清償期屆滿后開始計算。 （ 2）沒有約定的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。 （ 3）約定不明確的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。 五、保證人的權(quán)利 （一）保證人對債權(quán)人的權(quán)利 14 主債務(wù)人的抗辯權(quán)； 基于一般債務(wù)人的地位而享有的權(quán)利； 基于保證人的地位而特有的權(quán)利。 （二）保證 人對債務(wù)人的權(quán)利 保證人的追償權(quán)（求償權(quán)） 保證人的代位權(quán) 第三節(jié) 定金 一、概念與種類 （一）概念 定金，是指合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預(yù)先給付對方一定數(shù)量的金錢，以保障合同債權(quán)實現(xiàn)的一種擔保方式。 （二）種類 二、定金的法律特征 （一）定金為金錢擔保； （二）定金對主合同當事人雙方均有擔保效果； （三）定金擔保的設(shè)定人限于主合同的當事人； （四）定金擔保在當事人之間僅發(fā)生債的關(guān)系； （五）定金擔保具有實踐性、為要式合同。 三、定金的效力與限制 （一 ）效力 說明主合同的存在； 定金罰則，即給付定金的一方不履行合同義務(wù)時失去定金；接受定金的一方不履行合同義務(wù)時，雙倍返還定金。 （二）限制 《擔保法》第 91 條規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過主合同標的額的 20%。 《合同法》第 116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可選擇適用違約金或定金條款。 第三節(jié) 其他擔保方式 一、抵押 （一）概念 抵押，是指債務(wù)人或第三人提供不移轉(zhuǎn)占有的財產(chǎn)作為債務(wù)履行擔保標的的擔保方式。 （二）不能作為抵押物 土地所有權(quán) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但有例外 學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施 所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn) 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 15 依法不得抵押的其他財產(chǎn) 二、質(zhì)押 （一）概念 質(zhì)押，是指債務(wù)人或第三人以移轉(zhuǎn)占有的財產(chǎn)作為債務(wù)履行擔保標的的擔保方式。 （二）可供設(shè)立質(zhì)權(quán)的權(quán)利 債權(quán)，如匯票、本票、支票、債券、存款單屬金錢給付類債權(quán)質(zhì)權(quán) ；而倉單、提單屬動產(chǎn)給付類債權(quán)質(zhì)權(quán)。 依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票。 依法可轉(zhuǎn)讓的知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。 依法可轉(zhuǎn)讓的其他權(quán)利。 三、留置 （一）概念 留置，是指債權(quán)人按照合同的約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，若債務(wù)人尚未履行債務(wù)，債權(quán)人可以拒絕債務(wù)人返還物之占有的請求，并繼續(xù)占有債務(wù)人的財產(chǎn)，經(jīng)過一定的寬限期債務(wù)人仍不履行債務(wù)，債權(quán)人可依法對其從該動產(chǎn)變價中優(yōu)先受償?shù)囊环N債權(quán)擔保方式。 （二）特征 留置是一種法定擔保方式，僅限于保管合同、運輸合同、加工承攬合同； 留置 權(quán)與原始債權(quán)具有牽連性； 留置權(quán)的存續(xù)是以占有為要件； 留置權(quán)的實行包括留置標的物和變價標的物兩個階段。 二、留置權(quán)實行的條件 （一）須債務(wù)人不履行債務(wù)超過一定期限； （二）須通知債務(wù)人于確定的期限內(nèi)履行其義務(wù)； （三）債務(wù)人于確定的期限內(nèi)仍不履行義務(wù)，且又未提供其他的擔保 第六章 合同的變更和轉(zhuǎn)讓 第一節(jié) 合同內(nèi)容的變更 一、概念與特征 （一）概念 —— 是指合同雙方當事人通過協(xié)商一致的方式對合同部分內(nèi)容予以改變的行為。 （二）特征 被變更的合同應(yīng)當依法成立； 合同變更的對象是部分合同內(nèi)容； 合同變更是雙方當事人在原合同的基礎(chǔ)上協(xié)商一致的結(jié)果。 二、合同變更的要件及效力 （一）要件 須有依法成立的合同關(guān)系存在； 須有當事人的變更