【文章內容簡介】 律制度。 （二）特征 合同的保全是 合同相對性規(guī)則的例外； 合同的保全主要發(fā)生在合同有效成立期間； 合同保全的基本方法是確認債權人享有代位權或撤銷權； 其目的在于防止債務人責任財產的不當減少而危害債權人的債權。 二、代位權 （一）概念與特征 概念：代位權是指債務人怠于行使其對第三人享有的權利而害及債權人的債權時，債權人為保護自己的債權，可以自己的名義代債務人行使對第三人的權利的權利。 特征 （ 1）代位權是債權人代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬? （ 2）代位權是債權人以自己名義行使債務人的權 利。 （ 3）代位權是債權人請求第三人向債務人履行債務，而不是請求第三人向自己履行債務。 （ 4）代位權的行使必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權。 （二）代位權的成立要件 債權人對債務人的債權必須合法存在； 債務人對次債務人享有合法的非專屬性質的金錢債權； 債務人對次債務人的債權、對債權人的債權均已到期； 債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害。 （三）行使及效力 行使要點 （ 1）債權人應以自己的名義行使代位權； （ 2）債權人必須通過訴訟 程序行使代位權； （ 3）債權人須在其債權數額范圍內行使代位權； 行使效力 （ 1）對債務人的效力 （ 2）對次債務人的效力 （ 3）對債權人的效力 三、撤銷權 （一）概念與特征 概念 —— 撤銷權是指債權人對于債務人所作的減少其財產而危害債權的行為，可請求人民法院予以撤銷的權利。 特征 （ 1）撤銷權針對的是債務人不當處分財產的積極行為； （ 2）行使撤銷權的目的在于恢復債務人的財產； （ 3）撤銷權的行使必須通過人民法院的訴訟。 （二）撤銷權的成立要件 債權人對債務人的債 權須合法存在； 12 債務人實施了無償或準無償的財產處分行為； 債務人的 “ 財產處分行為 ” 須有害債權人的債權； 在準無償的財產處分行為中，債務人與受讓人須惡意 . （三）撤銷權的行使與效力 行使要求： （ 1）債權人應向債務人所在地人民法院提起撤銷之訴； （ 2）撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限； （ 3）撤銷權應在法定的期限內行使。 行使效力 （ 1）對債務人的效力 （ 2）對受益人或受讓人的效力 （ 3）對債權人的效力 第五章 合同的擔保 第一節(jié) 合同擔 保的概述 一、合同擔保的概念與特征 （一）概念 合同擔保，是指依照法律規(guī)定或當事人約定而確立的促使債務人履行其合同債務，保障債權人的合同債權得以實現的法律措施。 （二）特征 合同擔保具有從屬性； 合同擔保具有補充性； 合同擔保具有保障性。 二、合同擔保的分類 （一）人保、物保和金錢保（按其標的性質分） （二）法定擔保與約定擔保（按其設立的方式分） （三）一般擔保與特別擔保（按其所確保實現的債務人債務范圍分） （四）原擔保與反擔保（按所擔保的債權性質分） 第二節(jié) 保證 一、保證的概念與特征 （一）概念 保證，是指債務人以外的第三人與債權人約定，當債務人不履行債務時，其將按照原合同的約定履行債務或者承擔責任的行為。 (二 )法律特征 保證為人的擔保方式； 保證為第三人對債權人所提供的擔保； 保證為單務、附法定延緩條件的合同； 保證是一種約定擔保方式。 二、保證的成立條件 13 （一）保證合同 （二）保證人 ※禁止為保證人的組織：（ 1）國家機關；（ 2）公益法人及不具有法人地位的公益機構；（ 3）企業(yè)法人的分支機構、職能部門。 三、保證方式 （一 ）一般保證 概念 —— 是指當事人在合同中約定，對債務人的財產依法強制執(zhí)行而無效時，由保證人承擔保證責任的保證。 一般保證人承擔保證責任的前提 —— 有兩個： （ 1）主債糾紛已經審判或仲裁； （ 2）須先對主債務人的財產強制執(zhí)行。 一般保證的法律特征 （ 1）它是當事人通過約定設立的； （ 2）其保證責任只能是補充責任，即補充主債務人財產的不足； （ 3）保證人享有先訴抗辯權。 先訴抗辯權，是指保證人在主合同糾紛未經審判或仲裁，并且就主債務人財產強制執(zhí)行仍不能履行債務之前，有拒絕向債權人承 擔保證責任的權利。 不得行使先訴抗辯權的情形有： （ 1）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難； （ 2）人民法院受理債務人破產案件，中止執(zhí)行程序； （ 3）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。 （二）連帶責任保證 含義 —— 是指保證人與主債務人對主合同債務承擔連帶清償責任的保證方式。 ※其包括兩個方面的連帶：一是主體連帶；二是責任方式的連帶。 法律特征 （ 1）連帶責任保證人承擔的是連帶責任； （ 2）連帶責任保證人不享有先訴抗辯權。 四、 保證責任 （一）概念 （二）范圍 有限保證 無限保證 （三）保證期間 含義 —— 是指保證人承擔保證責任的起訖期間。 確定 （ 1）約定保證期間的，應當自主債務人的債務清償期屆滿后開始計算。 （ 2）沒有約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。 （ 3）約定不明確的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年。 五、保證人的權利 （一）保證人對債權人的權利 14 主債務人的抗辯權； 基于一般債務人的地位而享有的權利； 基于保證人的地位而特有的權利。 （二）保證 人對債務人的權利 保證人的追償權（求償權） 保證人的代位權 第三節(jié) 定金 一、概念與種類 （一）概念 定金，是指合同當事人約定一方在合同訂立時或在合同履行前預先給付對方一定數量的金錢，以保障合同債權實現的一種擔保方式。 （二）種類 二、定金的法律特征 （一）定金為金錢擔保； （二）定金對主合同當事人雙方均有擔保效果； （三）定金擔保的設定人限于主合同的當事人； （四）定金擔保在當事人之間僅發(fā)生債的關系； （五）定金擔保具有實踐性、為要式合同。 三、定金的效力與限制 （一 ）效力 說明主合同的存在； 定金罰則，即給付定金的一方不履行合同義務時失去定金；接受定金的一方不履行合同義務時，雙倍返還定金。 （二）限制 《擔保法》第 91 條規(guī)定，定金的數額不得超過主合同標的額的 20%。 《合同法》第 116條規(guī)定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可選擇適用違約金或定金條款。 第三節(jié) 其他擔保方式 一、抵押 （一）概念 抵押，是指債務人或第三人提供不移轉占有的財產作為債務履行擔保標的的擔保方式。 （二）不能作為抵押物 土地所有權 耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但有例外 學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施 所有權、使用權不明或者有爭議的財產 依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產 15 依法不得抵押的其他財產 二、質押 （一）概念 質押，是指債務人或第三人以移轉占有的財產作為債務履行擔保標的的擔保方式。 （二）可供設立質權的權利 債權，如匯票、本票、支票、債券、存款單屬金錢給付類債權質權 ；而倉單、提單屬動產給付類債權質權。 依法可以轉讓的股份、股票。 依法可轉讓的知識產權中的財產權。 依法可轉讓的其他權利。 三、留置 （一）概念 留置，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，若債務人尚未履行債務，債權人可以拒絕債務人返還物之占有的請求，并繼續(xù)占有債務人的財產，經過一定的寬限期債務人仍不履行債務，債權人可依法對其從該動產變價中優(yōu)先受償的一種債權擔保方式。 （二）特征 留置是一種法定擔保方式，僅限于保管合同、運輸合同、加工承攬合同； 留置 權與原始債權具有牽連性； 留置權的存續(xù)是以占有為要件； 留置權的實行包括留置標的物和變價標的物兩個階段。 二、留置權實行的條件 （一）須債務人不履行債務超過一定期限； （二）須通知債務人于確定的期限內履行其義務； （三）債務人于確定的期限內仍不履行義務，且又未提供其他的擔保 第六章 合同的變更和轉讓 第一節(jié) 合同內容的變更 一、概念與特征 （一）概念 —— 是指合同雙方當事人通過協商一致的方式對合同部分內容予以改變的行為。 （二）特征 被變更的合同應當依法成立； 合同變更的對象是部分合同內容； 合同變更是雙方當事人在原合同的基礎上協商一致的結果。 二、合同變更的要件及效力 （一）要件 須有依法成立的合同關系存在； 須有當事人的變更