【文章內(nèi)容簡介】 ：原 《 公司法 》 第 12條第二款中規(guī)定的 “ 對外投資不超過公司凈資產(chǎn)的 50%”的限制在新 《 公司法 》 第 15條（ “ 公司可以向其他企業(yè)投資 ” ） 中被取消 。 關于股份有限公司發(fā)起人股東的問題（ 1） 40 ? 工會及內(nèi)部職工股問題 ：工會屬于社團法人， 《 工會法 》 對工會的資金來源及用途都作了嚴格規(guī)定，因此工會作為股東是不符合法律規(guī)定的。目前民政部不再受理職工持股會登記為社團法人的工作，因此，職工持股會也不能成為股東。已經(jīng)存在的要清理完畢。 ?內(nèi)部職工持股的解決辦法 ： （ 1） 直接持股方法 ；要注意直接持股的人數(shù)，最多也不能超過 200人，因為：第一，新 《 公司法 》 規(guī)定第79條規(guī)定“ 設立股份有限公司 ,應當有二人以上二百人以下為發(fā)起人 ”；第二，新 《 證券法 》 第 10條規(guī)定“向累計超過二百人的特定對象發(fā)行證券”將被視為“公開發(fā)行”。（ 2） 有限責任公司方法 ；（ 3） 信托方法 ； (4)自然人代持 的風險。 關于股份有限公司發(fā)起人股東的問題（ 2） 41 背景資料：證監(jiān)會非上市公眾公司監(jiān)管部成立 ? 2021年 3月，證監(jiān)會設立非上市公眾公司監(jiān)管部，其主要職責： ? 擬定股份公司公開發(fā)行不上市股票的規(guī)則、實施細則； ? 審核股份公司公開發(fā)行不上市股票申報材料并監(jiān)管其發(fā)行活動； ? 核準以公開募集方式設立股份有限公司的申請； ? 擬定公開發(fā)行不上市股份公司的信息披露規(guī)則、實施細則并對信息披露情況進行監(jiān)管； ? 負責非法發(fā)行證券和非法證券經(jīng)營活動的認定、查處及相關組織協(xié)調(diào)工作。 ? 法律依據(jù)： 2021年修訂的 《 證券法 》 公開發(fā)行股票的股份公司為公眾公司，其中，在證券交易所上市交易的，稱為上市公司；符合公開發(fā)行條件、但未在證券交易所上市交易的股份公司稱為非上市公眾公司。 42 ? 幾類發(fā)起人的處理及要求 ? 自然人 ：可作為股份有限公司的發(fā)起人 ， 但要注意：第一 ， 持股方式 （ 參見內(nèi)部職工股的規(guī)定 ） ；第二 ， 自然人以現(xiàn)金方式出資的 ，需說明現(xiàn)金來源及其合法性 ， 可能涉及補交個人所得稅的問題 。 ? 具有法人資格的合作社 、 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織 ， 如經(jīng)濟聯(lián)合社等可作為發(fā)起人 ， 案例：中小企業(yè)板第一股 “ 新和成 ” 的主發(fā)起人新昌縣合成化工廠就是一家股份合作制企業(yè) 。 ? 有限合伙企業(yè)能否作為股份公司發(fā)起人股東 ？ 有限合伙企業(yè)是當前私募股權投資基金管理公司的重要形式 ， 但由于有限合伙企業(yè)不是法人 ， 也不是自然人 ， 不能開立股東賬戶 ， 目前尚不能作為股份公司的發(fā)起人 。 關于股份有限公司發(fā)起人股東的問題（ 3） 43 ? 《 公司法 》 (1999年版 )第 24條和第 80條的規(guī)定 ? 第 24條規(guī)范的是有限責任公司；第 80條規(guī)范的是股份有限公司 。 ? 股東可以用貨幣出資 ， 也可以用實物 、 工業(yè)產(chǎn)權 、 非專利技術 、土地使用權作價出資 。 對作為出資的實物 、 工業(yè)產(chǎn)權 、 非專利技術或者土地使用權 ， 必須進行評估作價 ， 核實財產(chǎn) ， 不得高估或者低估作價 。 土地使用權的評估作價 ， 依照法律 、 行政法規(guī)的規(guī)定辦理 。 關于股東出資的問題（ 1） ?《 公司法 》 （ 2021年版 ） 第 2 2 81條的規(guī)定 ?出資形式的重大調(diào)整 ：可以用貨幣出資 ,也可以用實物 、 知識產(chǎn)權 、土地使用權等 可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn) 作價出資 。 44 ? 關于股東出資的幾種方式及處理要點 ? 貨幣資金 ：第一 ， 需證明資金是自有資金且有合法來源 ， 重點審查驗資報告附件中的 “ 銀行對帳單 ” 的時間 、 打入單位 、 金額等事項 。 第二 ， 現(xiàn)金出資的比例在有限責任公司中規(guī)定不得低于注冊資本的 30%， 但對股份有限公司沒有相關規(guī)定 ， 要注意現(xiàn)金出資的比例不宜過高 ， 應考慮現(xiàn)金與經(jīng)營性資產(chǎn)的可比性 。 ? 知識產(chǎn)權 ：新 《 公司法 》 首次明確提出 “ 知識產(chǎn)權 ” 作為出資的概念 ， 以取代原來規(guī)定采取的 “ 工業(yè)產(chǎn)權 、 非專利技術 ” 的列舉方式 。 但要注意 ： （ 1） 商譽 、 知名度 、 思想 、 商標許可使用權等無形資產(chǎn)由于無法進行貨幣估價或依法轉(zhuǎn)讓 ， 不能用于出資； （ 2）無形資產(chǎn)的評估需要有證券從業(yè)資格的評估機構(gòu)； （ 3） 無形資產(chǎn)的權屬證明文件 ， 特別要判斷是否屬于職務發(fā)明成果 。 關于股東出資的問題（ 3） 45 ? 關于股東出資的幾種方式及處理要點 ? 土地使用權 ：第一 ， 應辦理土地使用權出讓手續(xù) ， 劃撥地不能作為出資；第二 ， 要處理好土地使用權的出資比例是合理的問題 。 ? 以債權出資 ：第一 ， 允許以債權作為出資；第二 ， 必須履行通知債務人的義務 ， 但無需征得債務人的同意 。 ? 以經(jīng)營性資產(chǎn)出資 ：應同時將與該業(yè)務密切關聯(lián)的商標 、 特許經(jīng)營權等一并出資折股 ， 不允許出現(xiàn)部分改制現(xiàn)象 。 ? 以海關監(jiān)管貨物出資 ：必須補稅 ， 或者已經(jīng)經(jīng)過 5年的監(jiān)管期 。 ? 以房產(chǎn)出資 ：重點關注的是否存在臨時建筑 、 三證不全的在建工程 、 房產(chǎn)證是否已經(jīng)取得且產(chǎn)權明確 、 股東用于出資的房產(chǎn)是否已辦理過戶手續(xù) 。 關于股東出資的問題（ 4） 46 ? 關于股東出資的幾種方式及處理要點 ? 以股權出資 ：第一 ， 該用作出資的股權不存在爭議 ， 且不存在法律上的瑕疵；第二 ， 該股權所對應企業(yè)的業(yè)務應與所組建擬發(fā)行上市公司的業(yè)務基本一致；第三 ， 該股權應該是控股股權；第四 ， 在實際操作中 ， 以股權出資 ， 首先要征得股權所在公司其他股東的同意 ， 并進行評估 。 ? 關于出資的對外投資比例問題 ：舊 《 公司法 》 中關于發(fā)行人的累積對外投資比例不得超過其凈資產(chǎn)的 50%的規(guī)定已經(jīng)被廢止 。 ? 關于資產(chǎn)評估問題 ：審計與資產(chǎn)評估之間的關系；資產(chǎn)評估的增值比例與經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計算問題 。 關于股東出資的問題（ 5） 47 穩(wěn)定性問題（ 1） ? 發(fā)行人最近三年內(nèi)實際控制人沒有發(fā)生變更。 ? 公司控制權能夠決定和實質(zhì)影響公司的經(jīng)營方針、決策和經(jīng)營管理層的任免，一旦變化，公司各個重要方面都可能發(fā)生重大變化，從而給發(fā)行人的持續(xù)發(fā)展和持續(xù)盈利能力帶來重大不確定性，使投資者難以形成明確預期。 ? 發(fā)行人最近三年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化。 ? 為保證發(fā)行人經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)性和穩(wěn)定性，管理層和業(yè)務不能發(fā)生重大變化。鑒于企業(yè)情況復雜，本著重實質(zhì)不重形式的原則，未對重大變化進行量化，是否發(fā)生重大變化由中介機構(gòu)專業(yè)判斷。 48 穩(wěn)定性問題（ 2） ? 關于報告期內(nèi)管理層發(fā)生重大不利變化的判斷 ： ? 發(fā)行人在報告期內(nèi)管理層重要成員（包括擁有核心技術的高管、財務負責人等）發(fā)生變化，發(fā)行申請材料和招股說明書未披露管理層變動的原因，且擬發(fā)行人負責人在發(fā)審委會議上陳述顯示原管理層 在經(jīng)營理念等方面與主要股東存在沖突。這將導致發(fā)審委會議認為該發(fā)行人在報告期內(nèi)管理層主要成員的變化對發(fā)行人未來的經(jīng)營活動、技術研發(fā)及發(fā)展戰(zhàn)略的實施存在重大影響，公司經(jīng)營可能存在重大變化的風險。 ? 采取形式與實質(zhì)并重的判斷原則。比如：如果報告期內(nèi)管理層人員變化達到 2/3顯然構(gòu)成重大變化；如果管理層變動只有 1/3，但掌握核心技術的創(chuàng)始人等發(fā)生了變動，從實質(zhì)重于形式的原則出發(fā)，該發(fā)行人的管理層也將被視為發(fā)生了重大變化。 49 獨立性問題（ 1） ? 發(fā)行人應當具有完整的業(yè)務體系和直接面向市場獨立經(jīng)營的能力。 ? 資產(chǎn)完整。生產(chǎn)型企業(yè)應當具備與生產(chǎn)經(jīng)營有關的生產(chǎn)系統(tǒng)、輔助生產(chǎn)系統(tǒng)和配套設施，合法擁有與生產(chǎn)經(jīng)營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或使用權，具有獨立的原料采購和產(chǎn)品銷售系統(tǒng)；非生產(chǎn)型企業(yè)應當具備與經(jīng)營有關的業(yè)務體系和相關資產(chǎn)。 ? 發(fā)行人的人員獨立。經(jīng)理層不能雙重任職；發(fā)行人財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職。取消禁止董事長雙重任職的規(guī)定。 50 獨立性問題（ 2） ? 發(fā)行人的財務獨立。發(fā)行人應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策，具有規(guī)范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行帳戶。 ? 發(fā)行人的機構(gòu)獨立。發(fā)行人應建立健全內(nèi)部經(jīng)營管理機構(gòu)，獨立行使經(jīng)營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有機構(gòu)混同情形。 ? 發(fā)行人的業(yè)務獨立。發(fā)行人的業(yè)務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)間不得有同業(yè)競爭或顯失公平的關聯(lián)交易。取消 30%的關聯(lián)交易比例限制。 51 “獨立性”中的常見問題 ? 獨立性問題主要分為兩類：一是對內(nèi)獨立性不夠，這主要是由于改制不徹底所造成的，表現(xiàn)為對主要股東的依賴，容易出現(xiàn)關聯(lián)交易、資金占用等問題；二是對外獨立性不夠，主要是由于公司的業(yè)務決定的，表現(xiàn)為在技術或業(yè)務上對其他公司的依賴。 ? 采購、銷售等業(yè)務系統(tǒng)依賴：比如發(fā)行人在報告期內(nèi)主營業(yè)務的采購、銷售行為主要依賴于包括股東單位、與實際控制人關系密切的單位；尤其是發(fā)行人對關聯(lián)股東的銷售價格明顯高于與其他非關聯(lián)企業(yè)的銷售價格，或者對關聯(lián)股東的采購價格明顯低于對非關聯(lián)企業(yè)的采購價格。 ? 技術依賴：比如發(fā)行人與關聯(lián)方之間關于知識產(chǎn)權、技術的轉(zhuǎn)讓、許可等技術交易安排顯示發(fā)行人尚未獨立取得或不能完全自主地實施相關技術和知識產(chǎn)權，還有賴于滿足與關聯(lián)方之間達成的商業(yè)附加條件。這將導致發(fā)行人相關產(chǎn)品技術（尤其是募集資金投資項目涉及的技術）的取得、使用及實施可能存在限制以及重大不利變化。 52 ? 重組的基本原則 ? 以發(fā)行上市為目標 ? 確保經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計算 ? 確保公司發(fā)行上市前三年主營業(yè)務未發(fā)生重大變化 ? 如何理解公司主營業(yè)務的重大變化 ？ ? 《 首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法 》 第 12條要求 ， 發(fā)行人最近 3年內(nèi)主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化 。 ? 發(fā)行人對同一公司控制權人下相同 、 類似或相關業(yè)務進行重組 ， 多是企業(yè)集團為實現(xiàn)主營業(yè)務整體發(fā)行上市 、 降低管理成本 、 發(fā)揮業(yè)務協(xié)同優(yōu)勢 、 提高企業(yè)規(guī)模經(jīng)濟效應而實施的市場行為 。 有利于避免同業(yè)競爭 、 減少關聯(lián)交易 、 優(yōu)化公司治理 、確保規(guī)范運作 ， 提高上市公司質(zhì)量 。 關于重組與公司主營業(yè)務重大變化問題（ 1） 53 關于重組與公司主營業(yè)務重大變化問題（ 2） ? 如何具體判斷主營業(yè)務是否發(fā)生重大變化：發(fā)行人報告期內(nèi)存在對同一公司控制權人下相同、類似或相關業(yè)務進行重組情況的，如同時符合下列條件，視為主營業(yè)務沒有發(fā)生重大變化： （ 1）被重組方應當自報告期期初起即與發(fā)行人受同一公司控制權人控制，如果被重組方是在報告期內(nèi)新設立的，應當自成立之日即與發(fā)行人受同一公司控制權人控制； （ 2）被重組進入發(fā)行人的業(yè)務與發(fā)行人重組前的業(yè)務具有相關性（相同、類似行業(yè)或同一產(chǎn)業(yè)鏈的上下游）。 ? 重組方式應遵循市場化原則，包括但不限于以下方式：（ 1）發(fā)行人收購被重組方股權；（ 2）發(fā)行人收購被重組方的經(jīng)營性資產(chǎn)；（ 3）公司控制權人以被重組方股權或經(jīng)營性資產(chǎn)對發(fā)行人進行增資；（ 4）發(fā)行人吸收合并被重組方。 54 關于重組與公司主營業(yè)務重大變