【文章內(nèi)容簡介】 仍應要求債務人履行或賠償損失，只有在債務人確實無力履行和賠償損失時，才能向保證人要求代為履行和賠償損失。債務人是第一順序責任，保證人則是第二順序責任。 最高額保證是指債權人與保證人約定就債務在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)對債務人履行債務負保證責任。 保證責任：三類 保證人行使追償權時，應考慮以下幾個問題： 保證人行使追償權的時間應在其向債權人承擔保證責任后。 保證人追償權的行使不能超過保證人承擔保證責任的范圍。 保證人承擔保證責任后應及時通知債務人，如怠于通知，造成債務人又向債權人履行債務的，保證人不能行使追償權。 保證人在承擔保證責任時享有債務人所享有的抗辯權。如怠于行使債務人對債權人的抗辯，作出大于債務人應承擔債務范圍的清償，對擴大部分，保證人喪失追償權。（ 如被告不到庭） 共同保證中的已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額，由各連帶保證人按其內(nèi)部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。 物權法與擔保 ? 《 中華人民共和國物權法 》 于 2021年 10月 1日正式實施，一部具有里程碑意義的法律。 ? 物權是權利人在法律規(guī)定范圍內(nèi)對一定的物享有的直接支配并排除他人干涉的權利，所以說物權是一種對世權、絕對權。物權中的擔保物權是指為了保證債權的實現(xiàn)、利用物的交換價值而設立的武器，包括抵押權、質押權、留置權。在調整范圍上，因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系都適用物權法。物權法的特有原則是： 物權法定原則，即物權的種類和內(nèi)容法定。 物權公示原則，即不動產(chǎn)原則經(jīng)過登記發(fā)生效力，動產(chǎn)原則上通過交付發(fā)生效力。 物權法與擔保 ? 在物權法與擔保法的關系上，物權法優(yōu)于擔保法，即：原擔保法與物權法不一致的，適用物權法。 物權法與擔保 擔保物權作為物權的重要組成部分，在物權法中進行了重要修改、補充： 擴大了可擔保的范圍，實現(xiàn)了以前依法可以抵押的其他財產(chǎn)到法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)均可抵押。增加了浮動抵押、基金份額質押、應收帳款質押等內(nèi)容。 增加了擔保物權的實現(xiàn)條件并簡化了擔保物權實現(xiàn)的程序。 修改了擔保法關于物的擔保人與人的擔保并存時責任分擔的規(guī)定 區(qū)分了擔保合同的效力與擔保物權的效力 完善了最高額抵押的規(guī)則， 規(guī)定了抵押權的行使期間。 對不同的的種類的擔保物權的實現(xiàn)順序作了規(guī)定。 擴展了留置權適用范圍。 物權法與擔保 物權法與擔保 學習和研究物權法的上述變化，不僅對于從事資產(chǎn)保全工作具有指導意義，同時對于我們從事?lián)I(yè)務的每個項目經(jīng)理都有重要指導。 在擔保實踐中應注意以下幾個方面的問題： 物權法與擔保 一、關于浮動抵押制度 ? 物權法擴大了可擔保的范圍，從以前“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”變化到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)均可抵押”。首先就是增加了浮動抵押制度。 ? 設立浮動抵押的條件按物權法規(guī)定：設立主體限于企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，抵押財產(chǎn)限于生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，并且存在書面協(xié)議。關于浮動抵押權的的設立物權法規(guī)定：抵押權的自抵押合同生效時即設立，但未登記的抵押權不能對抗善意第三人。關于浮動抵押權的效力，物權法規(guī)定：不得對抗以支付合理價格并取得財產(chǎn)的的買受人。正在建造的建筑物、船舶等也可以抵押。 物權法與擔保 我們應該注意： 創(chuàng)新反擔保種類和方式，講究靈活性。物權法擴大了擔保財產(chǎn)的范圍，項目經(jīng)理對能有效提升企業(yè)還款意識、增加企業(yè)違約難度的反擔保方式都要爭取實現(xiàn)。力求根據(jù)企業(yè)所處行業(yè)及特點制定合適的、有效的反擔保措施。 不論設備、車輛、產(chǎn)成品等應盡量登記，不能登記的應盡量落實第三方監(jiān)管或其他監(jiān)管措施。 基金份額質押、有價證卷質押、應收帳款質押均可嘗試抵押和登記。 物權法新明確的登記機構： ? 股權以非證券登記結算機構登記的股權出質的質權自工商管理部門辦理登記時設立。 ? 應收賬款質押登記機構是人民銀行增信中心。 物權法與擔保 關于抵押權的實現(xiàn) ? 抵押權的實現(xiàn)物權法作出了有利于債權人的規(guī)定： 增加了實現(xiàn)抵押權的條件：除了規(guī)定債務期滿，債務人不能履行債務的情形外，還規(guī)定了發(fā)生當事人約定的可以實現(xiàn)物權情形的，權利人可以實現(xiàn)擔保物權，如，未付息、改變用途等情形。 簡化了擔保物權的實現(xiàn)程序：在與抵押人協(xié)商不成時，抵押權人可以不經(jīng)訴訟直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。 對于協(xié)議處理抵押財產(chǎn)損害其他債權利益的，物權法賦予了其他債權人請求法院撤銷的權利。 明確了抵押權的訴訟時效。物權法規(guī)定，抵押權人應在主債權訴訟時效內(nèi)行使抵押權。 在抵押權清償順序上，物權法規(guī)定同一財產(chǎn)向兩個以上債權人抵押的，如抵押權均未登記，按照債權比例清償 抵押權并非絕對權。優(yōu)先受償試擔保物權的基本原則，但物權法又特別賦予了 法定優(yōu)先 事項優(yōu)先于擔保物權的效力，即國家稅收、職工債權、建筑承包商工程款等法定優(yōu)先事項優(yōu)先于抵押權。 物權法與擔保 鑒于此變化，我們要注意： 抵質押合同版本應約定被擔保人和抵押人違約時提前實現(xiàn)抵押權的一些情形。 以前是抵押權與債權同時存在，同時消滅；現(xiàn)在物權存續(xù)期間與主債權訴訟時效相同。所以，提起訴訟時，就應同時主張抵押權，不能等到執(zhí)行階段。 要對抵押人有無較多欠稅、欠工資、欠工程款，是否出租等事項作盡職調查。 物權法與擔保 物的擔保與人的擔保的關系 物權法分三種情況厘清了物的擔保與人的擔保的關系：當事人有約定的按約定實現(xiàn)；當事人沒有約定的或約定不明的，如是債務人自己提供物的擔保的，債權人應先就該財產(chǎn)受償；如是第三人提供物的擔保和人的擔保的，債權人可以選擇任意擔保實現(xiàn)債權。 ? 對此我們要注意： 在信用反擔保合同約定：反擔保人承諾放棄對物的擔保的先訴抗辯權，同時有第三人或財產(chǎn)、權利亦為債務人履行主合同提供其他反擔保的，反擔保人仍然承擔全部連帶保證責任。 抵押、質押反擔保合同應約