【文章內(nèi)容簡介】 愿作證的，則同其他證人一樣履行出庭作證的義務(wù)?！　?3)不具備出庭作證的例外情形的證人。證人出庭的例外情形，即哪些情況下證人可以不出庭。雖然原則上證人應(yīng)當出庭，但是在某些情形下，出于—些因素的考慮，證人也可以不出庭。筆者認為，符合下列幾類情形的證人可有條件地不履行出庭作證的義務(wù)。 。經(jīng)過證據(jù)展示如果是控辯雙方無異議的證人證言，或者控辯雙方一致同意的該證人沒有必要出庭的證人就屬于這種情形。因為這種情況下證人不出庭不會對控辯雙方的辯論產(chǎn)生影響，控辯雙方也都同意。因此該證人是否出庭作證對查清案件事實沒有影響。既然質(zhì)證是一項權(quán)利，享有該權(quán)利的當事人當然有權(quán)進行處分，雙方當事人一致同意證人可以不出庭作證，實際上是對質(zhì)證權(quán)的處分，這種處分既無礙正義實現(xiàn)又能節(jié)省司法資源，法律應(yīng)予許可。[10]　　，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，證人可以不出庭作證。選擇何種程序?qū)徖韨€案是控、辯雙方的權(quán)利，但對被告人而言，他一旦選擇了簡易程序，就意味著他對控方起訴書指控的犯罪事實和罪名無異議，一般情況下，他對控方提供的證據(jù)一般也不會有異議。在這種情況下，證人可以不出庭作證?！　?。立法應(yīng)當確定下列因客觀障礙不能到庭作證情形為出庭作證的例外：I、年邁體弱或者行動不便無法出庭的。II、路途特別遙遠，交通不便難以出庭的。III、被監(jiān)禁無法出庭的。IV、證人在國外無法出庭的。V、因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的。假如要等到上述原因消失可能要耗費很長時間，導(dǎo)致司法拖拉、最終危害到正義的實現(xiàn)。因為刑事審判開始得越晚，持續(xù)得越長，證人對案件事實的記憶會逐漸模糊甚至消失，他對案件事實的描述也會越來越不準確甚至與原來的陳述相互矛盾。同時，法院作出判決與案件發(fā)生的時間間隔越長，刑罰就越難以發(fā)揮其預(yù)期的威懾效果。另一方面，司法拖延會嚴重損害被告人和被害人的利益。但是如果上述五類人中某人又是查明案件事實的關(guān)鍵證人，這一矛盾該如何解決?筆者認為有以下兩種方法可供采用：　　一種方法是提供“庭外證言”?！巴ネ庾C言”可以按如下操作程序完成：首先由控辯雙方的任何一方根據(jù)具體情況，向受理訴訟的法院提出做成庭外證言的申請，若被法院批準，法院應(yīng)該在特定時間內(nèi)送達批準文書、證人到指定地點作證的命令文書和通知控辯雙方到指定地點詢問證人的通知書，并且這些書面文書應(yīng)當載明控方、辯方和證人，任何一方?jīng)]有正當理由而不到指定地點參與“庭外證言”做成的，應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。同時法院應(yīng)當以書面的形式指定人員主持和參與庭外證言做成的全過程，并將該文書及時送達給控辯雙方和所指定的人員，主持人員應(yīng)由證人所在地的非案件審判人員的法官擔(dān)任。接著在該法官的主持下，證人宣誓之后，接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，并由該法官以書面形式記錄整個過程及其內(nèi)容。最后，筆錄經(jīng)過現(xiàn)場相關(guān)人員簽名蓋章后，該法官將筆錄密封于信封或包裹之內(nèi)，標出案件名稱，記明“某某證人的庭外證言”，并迅速將其提交受訴法院?！　×硪环N方法是采用現(xiàn)代通信技術(shù)。經(jīng)人民法院許可，證人可以通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。如利用閉路電視系統(tǒng)，將法庭和另一間房間聯(lián)系起來，該系統(tǒng)必須能夠使法庭內(nèi)的人員可以聽到和看見另一房間里的證人和其他人員，而那個房間里的證人也可以透過系統(tǒng)聽見和看見法庭內(nèi)的人員，達到仿真效果，完成詢問和質(zhì)證活動。這種證人出庭作證方式的采用，需要現(xiàn)代技術(shù)的支持?！　?三)確立作證費用補償制度，維護證人的合法權(quán)益　　當前的訴訟制度改革要求證人原則上必須出庭作證，這就使得證人補償問題變得比較敏感。由于證人出庭作證需要花費一定的時間、精力和費用，影響證人工作學(xué)習(xí)或生產(chǎn)經(jīng)營活動，特別是異地訴訟，異地作證，證人所需費用不可忽視。筆者認為，完善證人作證的經(jīng)濟補償雖然不是促使證人作證的決定性因素，但可以在一定程度上緩解證人作證的困境：　　證人作證的經(jīng)濟補償制度已為世界各國立法所確認，如在日本：“證人可以請求交通費、日津貼費及住宿費。但沒有正當理由而拒絕宣誓或者拒絕提供證言的不在此限”。在德國專門制定了關(guān)于證人和鑒定人請求補償?shù)姆伞蹲C人鑒定人補償法》，對證人補償作了詳細規(guī)定。而我國由于長期以來奉行　　“集體主義”為本位的價值觀念，認為證人出庭作證是對國家無條件履行的一種義務(wù)，因而忽視了對證人的經(jīng)濟補償，使得絕大多數(shù)人都會怠于履行這一義務(wù)。因此，我國立法也應(yīng)借鑒其它國家有關(guān)立法，結(jié)合我國國情，明確規(guī)定出庭證人申請經(jīng)濟補償?shù)木唧w項目和具體標準，使證人出庭費用補償制度落實到實處?！　?也就是說接受補償?shù)闹黧w應(yīng)是什么條件的證人呢?筆者認為，證人的經(jīng)濟補償權(quán)必須滿足以下條件：其一，作為接受補償?shù)闹黧w的證人必須是愿意作證的證人，拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的證人無權(quán)得到補償。其二，已經(jīng)得到證人補償金的證人如果拒絕作證或者作偽證，將喪失獲得補償?shù)臋?quán)利，已經(jīng)支付的補償金由法院追回。其三，如果證人所在單位已經(jīng)為證人出庭作證提供相應(yīng)的物質(zhì)補償，法院可以酌情減少補償金或者不予補償。其四，對于出庭作證是其職責(zé)范圍內(nèi)的證人(如警察)，原則上不再享有證人經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。　　?　　證人作證經(jīng)濟補償?shù)馁M用由誰承擔(dān)，這是證人作證經(jīng)濟補償制度中最主要也是爭議最大的問題。因為證人經(jīng)濟補償是一筆很大的開支，由誰承擔(dān)實際上是一個利益問題。對于刑事訴訟證人補償費用的承擔(dān)主體，學(xué)術(shù)界主要存在三種觀點：第一種觀點認為應(yīng)當由控辯雙方各自支付己方證人的費用。這種觀點認為，檢察機關(guān)作為控訴機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當承擔(dān)證人出庭的誤工費用并負責(zé)將證人帶到法庭，辯護方證人則由辯護人負責(zé)帶到法庭。第二種觀點認為對證人補償?shù)馁M用應(yīng)由人民法院支付。這種觀點認為證人畢竟是依照法院的命令出庭作證的，而且刑事訴訟是國家行為，應(yīng)當由法院代表國家支付。更有甚者主張辯方證人應(yīng)由辯護人負責(zé)帶到法庭并承擔(dān)有關(guān)費用?！盵11]筆者認為，在刑事訴訟中，應(yīng)當由國家予以補償。因為在刑事訴訟中證人出庭作證不僅是為了各自的利益，實際上也是為了國家的利益，因此證人出庭作證的費用應(yīng)當由國家財政負擔(dān)，同時規(guī)定，證人受法院傳喚出庭作證期間，其工作單位不得因此扣發(fā)證人的工資及其正常收入。為了便于操作具體可以由法院執(zhí)行。主要理由：第一，從刑事訴訟的性質(zhì)來說，刑事訴訟并非純粹的當事人之間的個人利益糾紛，而是代表國家利益的公訴機關(guān)和破壞社會秩序的被告人之爭，訴訟的結(jié)果也是直接關(guān)系到國家和公共利益，證人作證的目的從根本上說是幫助國家司法機關(guān)探尋事實真相，其補償理應(yīng)由國家承擔(dān)。第二，從訴訟對抗雙方的地位看，刑事訴訟中辯方與控方不是平等的關(guān)系，在力量對比上也比較懸殊。如果讓無力支付證人費用的被告人承擔(dān)由此帶來的不利后果，有違保護被告人權(quán)益的法律原則。第三，從證人義務(wù)的對象來說，證人作證是對國家履行義務(wù)而非對當事人履行義務(wù)，特別是在人民法院依職權(quán)傳喚的證人究竟屬于哪一方很難確定，因此人民法院應(yīng)當成為支付證人作證補償主體，而且證人費用由國家財政負擔(dān)具體由人民法院統(tǒng)一支付，這樣也有助于保證證人的中立性?！　≡诿袷略V訟中，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第54條第3款規(guī)定，證人因出庭而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔(dān)。因此，證人的費用應(yīng)當由控辯雙方各自負擔(dān)。因為民事訴訟是“私訴，”一般不涉及國家，該項費用最終由敗訴的一方當事人承擔(dān)，其立法原意是通常情況下訴訟是因敗訴一方所引起，敗訴一方當事人是有過錯的，應(yīng)當在費用問題上對有過錯并通過訴訟來進行對抗的敗訴方進行必要的懲罰，這是社會主義法制的要求，也符合“公正、公平、公開”、“司法為民”等現(xiàn)代司法理念的要求。但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)常有敗訴的一方當事人并沒有過錯或者雙方當事人都沒有過錯、或者雙方當事人都有過錯的情況發(fā)生，此時證人出庭作證的合理費用完全由敗訴一方承擔(dān)，顯然有失公正，不利于維護當事人的正當權(quán)益。因此，筆者認為，民事訴訟中應(yīng)該將該條以當事人的過錯程度為標準具體細分為若干更具操作性的規(guī)定，如當事人都沒有過錯或敗訴方?jīng)]有過錯的，各自承擔(dān)證人作證費用。都有過錯的，如果敗訴方過錯較大或相當，由敗訴方承擔(dān)證人作證費用，如果勝訴方過錯較大，則各自承擔(dān)證人作證費用。當然，證人提供證言并自愿支付相關(guān)費用不受以上的限制，國家應(yīng)予提倡和保護?！　?　　對于證人作證經(jīng)濟補償?shù)姆秶蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條規(guī)定的是證人出庭作證而支出的“合理費用”，沒有進一步明確其范圍和標準。按照《規(guī)定》的文義理解，“支出的合理費用”中的支出顯然只包括直接支出。借鑒其他國家關(guān)于證人作證補償范圍的規(guī)定，筆者認為證人的“合理費用”支出范圍應(yīng)當包括兩個部分，一部分是補償性的費用，其中又包括對證人直接損失的補償和對證人間接損失的補償。所謂證人的直接損失指的是證人因出庭作證所支出的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費等損失。而間接損失則是指證人期待利益的損失，如：某A為房地產(chǎn)商，訂于某日與公司B洽談雙方合作事項的簽約事宜，由于出庭作證期間發(fā)生意外，耽誤了時間，B公司遂與C公司談判并簽訂了合約，因而使A喪失了一次交易機會。因為在某種情況下對于某些因出庭作證期待利益損失比較大的證人，對其間接損失完全不予考慮有失公平。證人費用支出范圍的另一部分則是因證人的作證行為而支付給他們的適當報酬。這樣做一方面是因為證人付出了勞動，理應(yīng)得到回報，另一方面也可以看作是國家對證人出庭作證的一種鼓勵和獎勵，有利于提高證人出庭的積極性。另外，這樣做還可以在一定程度上有效的減少“濫訴”的情況發(fā)生?！　∽C人作證支出的交通費、住宿費、伙食補貼，應(yīng)當由法院確定一個以普通公民的住、行、食為基礎(chǔ)的差旅費報銷標準，根據(jù)證人的遠近、交通狀況、生活水平?jīng)Q定，以“實際支出”為原則，不能過高也不能過低，如果提供證人一方當事人先行支付的數(shù)額遠遠大于實際中證人所需的費用，似有賄買證人的嫌疑，比如當事人一方為某一出庭證人一天支付一萬元的人民幣補償，那么這個證人作證的真實性不能不令人懷疑。具體標準：證人的交通補償費必須從證人住所到要求出庭的法院之間最直接路徑乘坐公共交通工具所花費的費用。在計算交通費用的時候，最直接的路線優(yōu)先于其他路線考慮。如果證人有必要的物證要提交法庭，而該物品又需要額外的托運費或行李費，則該費用也應(yīng)計算在內(nèi)。應(yīng)當給予證人在出庭地不少于3天的住宿費用和不少于3天的就餐費用，總數(shù)不少于100元。除此之外，證人還應(yīng)當獲得必要的誤工補貼?！　?證人費用的支付時間包括證前給付、證后立即給付和證后一段時間內(nèi)給付。證人經(jīng)濟補償是針對愿意作證的人而言的，證人沒有作證之前，無法肯定他是否能履行義務(wù)，補償費用無從談起，且由于證人作證的具體費用難以確定，提前支付補償費存在一定的困難，所以事后支付應(yīng)當是經(jīng)濟補償?shù)幕驹瓌t。但是，對于那些經(jīng)濟困難的證人來說，差旅費是一筆不小的開支，事后支付出庭費用不利于促使證人出庭，所以有原則也應(yīng)當有例外，我國尚未明確將證人有獲得酬金(補償金)的內(nèi)容的規(guī)定于法律中，現(xiàn)在有必要在訴訟立法上考慮增加證人獲取酬金的法律規(guī)定，在英美、大陸法系國家的訴訟法中規(guī)定了證人有權(quán)就參與訴訟所帶來的損失等按規(guī)定證人憑法院或法官發(fā)出的標明證人出庭作證的證明及文件，按上面的標名的酬金、路途費用或指定花費的數(shù)額領(lǐng)取補償金。筆者認為，法院可以在通知證人出庭作證或證人出庭時，告知證人有要求給予補償費用的權(quán)利。證人在出庭作證前后均有權(quán)提出申請，可申請預(yù)支部分出庭費用，待其出庭作證后，法官根據(jù)其實際花費的車票、發(fā)票及誤工時間核準其費用，多退少補，予以核銷。以上述方式作為申請一方當事人履行“先行支付”義務(wù)的形式，切實保障證人經(jīng)濟補償權(quán)的實現(xiàn)。在程序上，對于要求預(yù)先支付補償費用的，可以在開庭之前10日內(nèi)提出申請，由法院決定，如果決定事先給付，法院至少要在開庭之前將補償費送達證人。對于其他事后領(lǐng)取補償費用的證人，應(yīng)當告知在作證后10日內(nèi)提出作證費用補償?shù)纳暾垼C人提出申請有困難的(如文盲證人、年老證人)，可以由書記員記錄在案，由法院主動依職權(quán)發(fā)給，但證人應(yīng)當在作證后及時向法院提交費用支出的有效憑證，法院應(yīng)當在收到證人申請后的合理期限內(nèi)(如1周)主動發(fā)給，無需證人到法院領(lǐng)取，以免去證人再次奔波之累?！　?。　　借鑒西方國家的通例，筆者認為為保證證人因作證而受到傷害得到及時足額補償，國家應(yīng)為證人投保財產(chǎn)險和人身險，投保的金額應(yīng)適當高于同類別的險種，一旦人身、財產(chǎn)等受到侵害，可以得到較好的補償。而且還可以由政府出資，像“見義勇為”基金那樣，設(shè)立“證人獎勵”基金，建立分級獎勵制度。根據(jù)證人在偵破、審理案件中所起作用的大小，對證人實施不同的獎勵，以此獎勵證人出庭作證的積極性。同時，也應(yīng)對積極作證的證人給予一定的榮譽和物質(zhì)獎勵，這樣，既可以增加公民作證的積極性和主動性，也有利于司法機關(guān)及時獲取證據(jù)，提高辦案的準確性和提高效率，盡快結(jié)案?！　?四)完善證人的保護措施提高證人出庭作證率　　經(jīng)濟補償，這僅僅是提高證人作證、出庭的一個條件而已，如果不能保證證人及其親屬不受打擊報復(fù)、財產(chǎn)和名譽不被損毀，還是不足以保證證人出庭作證。其實對證人的保護并非立法的缺失，我國訴訟法都有相關(guān)設(shè)計，但這些規(guī)定更多的是對證人的一種事后短期保護，或是對證人被侵害之后的一種慰藉性措施，致使“保護證人及其近親屬的安全”在實踐上顯得過于原則。因此我國應(yīng)建立符合國情的系統(tǒng)的證人保護制度是完善證人出庭作證的關(guān)鍵，甚至有必要制定《中華人民共和國證人保護法》，遵循全面