【正文】 要求人們以和為貴，息事寧人，進(jìn)而在訴訟中拒絕作證，以求互不得罪，這是證人拒絕出庭作證較為普遍的心理。由于我國民主和法治的啟蒙階段過短，公民也沒有經(jīng)歷百年的法治環(huán)境的生活積累，沒有先天形成對法律的虔信。有的人雖然知道自己有作證的義務(wù)，但認(rèn)為不作證也不犯法?！　〈送猓€有的是與犯罪嫌疑人或被告人有關(guān)系，不希望作不利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述。有的則是被金錢、色相等收買而拒證等?！　∧壳拔覈谔幱诮?jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型，體制變遷的新的歷史時期，在諸多因素的共同影響下，經(jīng)濟(jì)社會面臨許多問題，隨著我國改革開放的逐漸加深，西方各國多元文化的入侵，當(dāng)前我國刑事、民事案件的發(fā)案率呈現(xiàn)逐年上升、居高不下的之勢，我國法制面臨十分嚴(yán)峻的任務(wù)。我國每年審理的一審和二審刑事案件近百萬件，除了一部分可以適用簡易程序以外，多數(shù)案件都適用普通程序，加之沒有認(rèn)罪從簡或者從輕的程序，所以相當(dāng)數(shù)量的案件被告人都不認(rèn)罪，即使認(rèn)罪的也必須開庭審理。不僅如此，由于我國的司法鑒定體制不夠完善，多頭鑒定、重復(fù)鑒定的案件不少，這也會導(dǎo)致鑒定人出庭作證的面太廣、人太多。如果要求他們都出庭作證，必然會影響他們的正常工作，等等?！　?。根據(jù)法律和有關(guān)司法解釋規(guī)定刑事案件的一審至少在基層法院審理，而不能在便民的基層人民法庭審理。根據(jù)指定管轄的規(guī)定有的一審案件還可以在其他地區(qū)的法院審理，案件進(jìn)入二審程序乃至死刑復(fù)核程序以后，還要在高級法院乃至最高法院市理?！　?五)證人保障方面的原因　　除了證人自身因素外，缺乏對證人保護(hù)制度和補(bǔ)償機(jī)制以及其它特殊的保護(hù)措施也是不能忽視的原因： ，使得證人作證存在后顧之憂證在一些法制健全的國家對證人的保護(hù)作為一項(xiàng)法律的基本原則被提到了相當(dāng)?shù)母叨龋⒊蔀楹饬恳粋€國家訴訟制度是否健全與進(jìn)步的重要標(biāo)志?！　∽C人出庭作證與書面形式的作證不同，法庭上的雙方在法律上是相互對立的，雖然證人證言的主觀目的是為了查清事實(shí)，但是其在客觀上必然造成對一方有利而對另一方不利的后果。特別是一些帶有暴力團(tuán)伙性質(zhì)的犯罪，有的被害人連到公安機(jī)關(guān)報(bào)案的膽子都沒有，更何況到法庭上作證指證犯罪分子。但是，在司法實(shí)踐中由于沒有具體的保護(hù)措施，沒有專職的保護(hù)人員以及行之有效的保護(hù)機(jī)制，對證人的保護(hù)只停留在事后保護(hù)、人身保護(hù)、宣言式保護(hù)范圍內(nèi)，忽視了對證人事前預(yù)防性及財(cái)產(chǎn)方面的保護(hù)，一旦證人及其家屬遭到打擊報(bào)復(fù)，造成損害，無論是追究刑事責(zé)任還是給予治安管理處罰，這對于證人及其家屬來說，已經(jīng)于事無補(bǔ)。在這種情況下，特別是刑事案件的證人出庭作證無疑是一種極大的冒險，這樣又怎能調(diào)動證人出庭作證的自覺性、積極性、主動性呢?　　　　伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也帶來了人們傳統(tǒng)道德觀念的世俗化和功利化。從這個角度出發(fā)，我們可以看到證人選擇作證或者拒證實(shí)質(zhì)就是一個利益權(quán)衡的過程。出具證人證言一般是當(dāng)事人、公訴人、辯護(hù)律師等“主動”找上門來，證人不需要付出太多的時間和精力，一般而言也用不著什么花費(fèi)。這些損失究竟由誰來承擔(dān)以及解決的具體標(biāo)準(zhǔn)等法律對此沒有明確的規(guī)定，在審判實(shí)踐中往往被忽略，而且實(shí)施也比較困難，即使有的法院給一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償對證人而言也是杯水車薪，不足以彌補(bǔ)其實(shí)際耗費(fèi)。證人出庭作證在經(jīng)濟(jì)上非但沒有利益機(jī)制的驅(qū)使，反而得不到應(yīng)有的補(bǔ)償。至于國際上較為普遍的證人拒證權(quán)，反對自我歸罪特權(quán)等，則毫無涉及。應(yīng)當(dāng)說許多建議和措施都是切中時弊的，對解決這個問題不無裨益。在筆者看來這個問題可能是訴訟制度中最難解決的問題，并且需要相當(dāng)長的時間和過程才能根治，實(shí)現(xiàn)證人出庭作證的目標(biāo)任重道遠(yuǎn)。加快發(fā)展法制教育事業(yè)，樹立“依法治國，人人有責(zé)”的新理念，提高全民主的法律意識，義務(wù)觀念是良策。人民法院通過開展各種形式的法律宣傳，使公民充分認(rèn)識到作證的意義和重要性，消除“事不關(guān)己。使證人明確就其感知的案件情況作誠實(shí)、完全地陳述是其法定的義務(wù)，懂得只有自己如實(shí)陳述才有利于司法人員全面查明案情，為正確處理案件奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，而且如果自己的證言與其他證據(jù)相印證，還能有效、有力地佐證案件的指控，有利于促使被告人放棄僥幸心理，認(rèn)罪伏法，接受裁判?！　?二)采取各種措施努力將出庭作證證人的數(shù)量降下來　　針對目前我國司法實(shí)踐中出庭作證的證人數(shù)量較多，但是證人出庭率低的現(xiàn)狀，我們應(yīng)該對對案件進(jìn)行分流，切實(shí)減少需要證人出庭的案件數(shù)量進(jìn)而減少證人出庭的數(shù)量，對必須出庭作證的證人資格進(jìn)行嚴(yán)格把握，進(jìn)一步解決證人出庭作證難的問題?！　?1)建立庭前證據(jù)展示制度，明晰爭點(diǎn)并減少證人出庭。[8]證據(jù)展示制度有利于控辯雙方有準(zhǔn)備的對抗，使他們能夠充分、有效地進(jìn)攻和防御，最大限度地發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相，同時對需要在法庭上提交和質(zhì)證的證據(jù)和需要出庭的證人進(jìn)行磋商，以減少分歧，明晰爭點(diǎn)，達(dá)到盡可能減少證人出庭的。因?yàn)闆]有律師辯護(hù)，被告人可能就不知道究竟該申請哪些證人出庭作證，即使有證人出庭，被告人由于法律知識的缺乏、法庭審判技巧的缺乏和法律地位的尷尬，也無法向證人進(jìn)行交叉詢問，證人出庭充其量只能起一個當(dāng)庭對質(zhì)的作用。所以，要解決證人出庭問題，必須先解決刑事案件的辯護(hù)到位問題?！　」⒑侠?、富有效率的訴訟程序應(yīng)當(dāng)是能夠有效鼓勵盡可能多的犯罪嫌疑人和被告人認(rèn)罪的訴訟制度，而不應(yīng)一邊是多數(shù)被告人拒不認(rèn)罪，另一邊是司法人員對不認(rèn)罪的犯罪嫌疑人或被告人大搞刑訊逼供。從有些國家看，對被告人認(rèn)罪的案件，有的即不開庭審理，有的采用簡易程序?qū)徖?，不需要證人出庭作證。[9]我國也應(yīng)吸收借鑒。從證人本身性質(zhì)來看，一個人能否作證人，只需考慮其是否了解案件事實(shí)。但需要說明的是，生理上和精神上有缺陷必須是這種缺陷足以妨礙到其認(rèn)識能力和表達(dá)能力，如果缺陷并不影響這些方面的能力，即使生理上年幼或者精神上有—定的障礙，只要能夠正確認(rèn)知和表達(dá)，仍然可以作為證人作證。我認(rèn)為證人資格，應(yīng)包括以下兩方面：　　(1)智力條件。證人的智力條件，包括以下幾點(diǎn)：Ⅰ、精神正常，能夠辨別和控制自己的行為。Ⅲ、不能辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人，不能擔(dān)任證人。Ⅴ、不滿12周歲的未成年人，就與其智力相適應(yīng)的事實(shí)所作的陳述，不能單獨(dú)作為證據(jù)使用，可在結(jié)合其他證據(jù)進(jìn)行綜合判斷的情況下做出取舍。在實(shí)踐中，存在著證人與一方當(dāng)事人有利害關(guān)系的現(xiàn)象，亦即存在著身份競合的問題。Ⅱ、證人與訴訟中其他參與人出現(xiàn)身份競合時，只能以一種身份在訴訟中出現(xiàn)。　　　　要求證人出庭必須考慮中國的現(xiàn)實(shí)情況，這樣的立法才有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。然而為了有條件地實(shí)現(xiàn)最低限度的訴訟正義，應(yīng)當(dāng)設(shè)定如下基本標(biāo)準(zhǔn)：　　(1)查明案件事實(shí)的關(guān)鍵證人。二是該證人出庭系保障被告人質(zhì)證權(quán)所必需?！　?2)不享有拒絕作證權(quán)利的證人。二是對可以放棄拒絕作證權(quán)的證人，如果他放棄拒絕作證的權(quán)利，自愿作證的，則同其他證人一樣履行出庭作證的義務(wù)。證人出庭的例外情形，即哪些情況下證人可以不出庭。筆者認(rèn)為，符合下列幾類情形的證人可有條件地不履行出庭作證的義務(wù)。經(jīng)過證據(jù)展示如果是控辯雙方無異議的證人證言，或者控辯雙方一致同意的該證人沒有必要出庭的證人就屬于這種情形。因此該證人是否出庭作證對查清案件事實(shí)沒有影響。[10]　　，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，證人可以不出庭作證。在這種情況下，證人可以不出庭作證。立法應(yīng)當(dāng)確定下列因客觀障礙不能到庭作證情形為出庭作證的例外：I、年邁體弱或者行動不便無法出庭的。III、被監(jiān)禁無法出庭的。V、因自然災(zāi)害等不可抗力的原因無法出庭的。因?yàn)樾淌聦徟虚_始得越晚，持續(xù)得越長，證人對案件事實(shí)的記憶會逐漸模糊甚至消失，他對案件事實(shí)的描述也會越來越不準(zhǔn)確甚至與原來的陳述相互矛盾。另一方面，司法拖延會嚴(yán)重?fù)p害被告人和被害人的利益?！巴ネ庾C言”可以按如下操作程序完成：首先由控辯雙方的任何一方根據(jù)具體情況，向受理訴訟的法院提出做成庭外證言的申請，若被法院批準(zhǔn)，法院應(yīng)該在特定時間內(nèi)送達(dá)批準(zhǔn)文書、證人到指定地點(diǎn)作證的命令文書和通知控辯雙方到指定地點(diǎn)詢問證人的通知書，并且這些書面文書應(yīng)當(dāng)載明控方、辯方和證人，任何一方?jīng)]有正當(dāng)理由而不到指定地點(diǎn)參與“庭外證言”做成的，應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。接著在該法官的主持下，證人宣誓之后，接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，并由該法官以書面形式記錄整個過程及其內(nèi)容。　　另一種方法是采用現(xiàn)代通信技術(shù)。如利用閉路電視系統(tǒng)，將法庭和另一間房間聯(lián)系起來，該系統(tǒng)必須能夠使法庭內(nèi)的人員可以聽到和看見另一房間里的證人和其他人員，而那個房間里的證人也可以透過系統(tǒng)聽見和看見法庭內(nèi)的人員，達(dá)到仿真效果，完成詢問和質(zhì)證活動?！　?三)確立作證費(fèi)用補(bǔ)償制度，維護(hù)證人的合法權(quán)益　　當(dāng)前的訴訟制度改革要求證人原則上必須出庭作證，這就使得證人補(bǔ)償問題變得比較敏感。筆者認(rèn)為，完善證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償雖然不是促使證人作證的決定性因素，但可以在一定程度上緩解證人作證的困境：　　證人作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度已為世界各國立法所確認(rèn)，如在日本：“證人可以請求交通費(fèi)、日津貼費(fèi)及住宿費(fèi)。在德國專門制定了關(guān)于證人和鑒定人請求補(bǔ)償?shù)姆伞蹲C人鑒定人補(bǔ)償法》，對證人補(bǔ)償作了詳細(xì)規(guī)定。因此，我國立法也應(yīng)借鑒其它國家有關(guān)立法，結(jié)合我國國情，明確規(guī)定出庭證人申請經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)木唧w項(xiàng)目和具體標(biāo)準(zhǔn)，使證人出庭費(fèi)用補(bǔ)償制度落實(shí)到實(shí)處。其二，已經(jīng)得到證人補(bǔ)償金的證人如果拒絕作證或者作偽證，將喪失獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，已經(jīng)支付的補(bǔ)償金由法院追回。其四，對于出庭作證是其職責(zé)范圍內(nèi)的證人(如警察)，原則上不再享有證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。因?yàn)樽C人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是一筆很大的開支，由誰承擔(dān)實(shí)際上是一個利益問題。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)作為控訴機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證人出庭的誤工費(fèi)用并負(fù)責(zé)將證人帶到法庭，辯護(hù)方證人則由辯護(hù)人負(fù)責(zé)帶到法庭。這種觀點(diǎn)認(rèn)為證人畢竟是依照法院的命令出庭作證的，而且刑事訴訟是國家行為，應(yīng)當(dāng)由法院代表國家支付?！盵11]筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)由國家予以補(bǔ)償。為了便于操作具體可以由法院執(zhí)行。第二，從訴訟對抗雙方的地位看，刑事訴訟中辯方與控方不是平等的關(guān)系，在力量對比上也比較懸殊。第三，從證人義務(wù)的對象來說，證人作證是對國家履行義務(wù)而非對當(dāng)事人履行義務(wù)，特別是在人民法院依職權(quán)傳喚的證人究竟屬于哪一方很難確定，因此人民法院應(yīng)當(dāng)成為支付證人作證補(bǔ)償主體，而且證人費(fèi)用由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)具體由人民法院統(tǒng)一支付，這樣也有助于保證證人的中立性。因此，證人的費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由控辯雙方各自負(fù)擔(dān)。但在現(xiàn)實(shí)生活中，經(jīng)常有敗訴的一方當(dāng)事人并沒有過錯或者雙方當(dāng)事人都沒有過錯、或者雙方當(dāng)事人都有過錯的情況發(fā)生，此時證人出庭作證的合理費(fèi)用完全由敗訴一方承擔(dān)，顯然有失公正，不利于維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。都有過錯的，如果敗訴方過錯較大或相當(dāng)，由敗訴方承擔(dān)證人作證費(fèi)用，如果勝訴方過錯較大，則各自承擔(dān)證人作證費(fèi)用?！　?　　對于證人作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆秶?，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十四條規(guī)定的是證人出庭作證而支出的“合理費(fèi)用”，沒有進(jìn)一步明確其范圍和標(biāo)準(zhǔn)。借鑒其他國家關(guān)于證人作證補(bǔ)償范圍的規(guī)定，筆者認(rèn)為證人的“合理費(fèi)用”支出范圍應(yīng)當(dāng)包括兩個部分，一部分是補(bǔ)償性的費(fèi)用，其中又包括對證人直接損失的補(bǔ)償和對證人間接損失的補(bǔ)償。而間接損失則是指證人期待利益的損失，如：某A為房地產(chǎn)商，訂于某日與公司B洽談雙方合作事項(xiàng)的簽約事宜，由于出庭作證期間發(fā)生意外，耽誤了時間，B公司遂與C公司談判并簽訂了合約，因而使A喪失了一次交易機(jī)會。證人費(fèi)用支出范圍的另一部分則是因證人的作證行為而支付給他們的適當(dāng)報(bào)酬。另外，這樣做還可以在一定程度上有效的減少“濫訴”的情況發(fā)生。具體標(biāo)準(zhǔn)：證人的交通補(bǔ)償費(fèi)必須從證人住所到要求出庭的法院之間最直接路徑乘坐公共交通工具所花費(fèi)的費(fèi)用。如果證人有必要的物證要提交法庭，而該物品又需要額外的托運(yùn)費(fèi)或行李費(fèi)，則該費(fèi)用也應(yīng)計(jì)算在內(nèi)。除此之外，證人還應(yīng)當(dāng)獲得必要的誤工補(bǔ)貼。證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是針對愿意作證的人而言的，證人沒有作證之前，無法肯定他是否能履行義務(wù)，補(bǔ)償費(fèi)用無從談起，且由于證人作證的具體費(fèi)用難以確定，提前支付補(bǔ)償費(fèi)存在一定的困難，所以事后支付應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t。筆者認(rèn)為，法院可以在通知證人出庭作證或證人出庭時，告知證人有要求給予補(bǔ)償費(fèi)用的權(quán)利。以上述方式作為申請一方當(dāng)事人履行“先行支付”義務(wù)的形式，切實(shí)保障證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。對于其他事后領(lǐng)取補(bǔ)償費(fèi)用的證人，應(yīng)當(dāng)告知在作證后10日內(nèi)提出作證費(fèi)用補(bǔ)償?shù)纳暾垼C人提出申請有困難的(如文盲證人、年老證人)，可以由書記員記錄在案，由法院主動依職權(quán)發(fā)給，但證人應(yīng)當(dāng)在作證后及時向法院提交費(fèi)用支出的有效憑證，法院應(yīng)當(dāng)在收到證人申請后的合理期限內(nèi)(如1周)主動發(fā)給，無需證人到法院領(lǐng)取，以免去證人再次奔波之累?！　〗梃b西方國家的通例，筆者認(rèn)為為保證證人因作證而受到傷害得到及時足額補(bǔ)償，國家應(yīng)為證人投保財(cái)產(chǎn)險和人身險，投保的金額應(yīng)適當(dāng)高于同類別的險種，一旦人身、財(cái)產(chǎn)等受到侵害，可以得到較好的補(bǔ)償。根據(jù)證人在偵破、審理案件中所起作用的大小，對證人實(shí)施不同的獎勵，以此獎勵證人出庭作證的積極性。　　(四)完善證人的保護(hù)措施提高證人出庭作證率　　經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，這僅僅是提高證人作證、出庭的一個條件而已，如果不能保證證人及其親屬不受打擊報(bào)復(fù)、財(cái)產(chǎn)和名譽(yù)不被損毀，還是不足以保證證人出庭作證。因此我國應(yīng)建立符合國情的系統(tǒng)的證人保護(hù)制度是完善證人出庭作證的關(guān)鍵，甚至有必要制定《中華人民共和國證人保護(hù)法》，遵循全面、可操作的原則有針對性地采取多項(xiàng)措施加以保護(hù)，細(xì)化保