【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 , 并應(yīng)對(duì)后者給予更多的重視 ,這是由身體健康的不可替代性決定的。與殺害生命一樣 , 嚴(yán)重地身體傷害將造成不可挽回的損失 , 法律不允許公民個(gè)人承諾他人實(shí)施造成自己身體嚴(yán)重殘損的傷害行為。關(guān)于行為僅造成輕傷 , 是否可以行為違反善良風(fēng)俗為由而判刑 , 則有待商榷。在這里 , 我們應(yīng)明確一點(diǎn) , 即嚴(yán)重的身體傷害是不允許承諾人予以承諾的 , 承諾人一般可以同意較輕的不造成永久性傷殘的身體傷害 , 但這種傷害行為須具有合法性 , 不能為刑事法律所明確禁止。 4． 3． 2． 3 性權(quán)利 性權(quán)利基本上屬于可承諾的權(quán)利。強(qiáng)奸罪的構(gòu)成要件之一是違背婦女的意愿。如果婦女同意 , 原來(lái)可罰行為已不再是傳統(tǒng)意義上的犯罪行為。但 刑法規(guī)定 ,凡與不滿14 周歲的幼女發(fā)生性行為者 ,可能構(gòu)成強(qiáng)奸罪或嫖宿幼女罪 ,幼女本人同意與否 ,不影響構(gòu)成犯罪 ,這是基于幼女作為刑法中被害人承諾主體不適格 , 其承諾不具有阻卻違法性的法律效果。 [11] 徐岱，凌萍萍．被害人承諾之刑法評(píng)價(jià)．吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)， 2021（ 6）。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 9 頁(yè) ４． 3． 2． 4 人身自由權(quán)利、名譽(yù)權(quán)、人格權(quán) 對(duì)于這幾種個(gè)人權(quán)利 , 理論上認(rèn)為權(quán)利人原則上具有承諾權(quán) ,如果受害人本人同 意被關(guān)起來(lái) , 實(shí)施此種行為的人便不會(huì)因此而犯非法拘禁罪。我國(guó)刑法也將侵犯名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的誹謗罪、侮辱罪規(guī)定為除嚴(yán)重危害社會(huì)秩序與國(guó)家利益的以外 , 告訴才處理。這在一定程度上意味著名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)除涉及 公共利益外 , 應(yīng)視為承諾人有權(quán)處分的權(quán)利。 4． 4 客觀要件 —— 影響被害人承諾法律效力的因素 影響被害人承諾法律效力的因素是多方面的，其中主要包括時(shí)間要件，行為方式要件，合法性要件等，以下作簡(jiǎn)要分析。 4． 4． 1 時(shí)間要件 被害人承諾的時(shí)間應(yīng)該具有適宜性?！胺▽W(xué)界通說(shuō)認(rèn)為 ,承諾必須在侵害行為發(fā)生時(shí)或發(fā)生前就已經(jīng)存在才是有效的 ,事后的追認(rèn)不能阻卻違法?！?[12]也就是說(shuō) 被害人承諾是事前承諾 ,且承諾人有撤銷權(quán) ,只要在承諾行為履行前 , 承諾人都可隨時(shí)要求得承諾之人不再實(shí)行其事先同意之行為。事后承諾在民法上是可 被追認(rèn)的 , 但由于刑法保護(hù)利益的方式更為嚴(yán)格 ,犯罪行為一旦既遂后 ,被害人的事后承諾就無(wú)法改變犯罪行為的性質(zhì) , 如小偷盜竊他人財(cái)物被發(fā)現(xiàn)后 , 被害人因憐憫小偷而自愿讓其拿走自己的財(cái)物 ,但這并不能改變盜竊行為的性質(zhì)。那么事后承諾是否毫無(wú)意義 ,也并非如此 ,被害人的事后承諾可視為被害人的寬宥和諒解 , 在量刑上可以作為酌定從輕情節(jié)。此外 ,對(duì)于自訴案件，被害人一旦事后承諾 ,就不會(huì)提起自訴，這意味著該行為不會(huì)被納入刑事訴訟程序，實(shí)質(zhì)從程序意義上肯定了事后承諾的法律效力。對(duì)此 ,其他國(guó)家法律也有規(guī)定 ,如芬蘭刑法典規(guī)定 :如果傷 害的被害人基于自愿不要求提起指控 ,公訴人可以免予提起指控 , 除非涉及重大的個(gè)人和公共利益要求提起指控 ,而瑞典刑法典規(guī)定 :侵犯住宅安寧罪、不太嚴(yán)重的非法侵入罪 ,非在公共場(chǎng)所實(shí)施的騷擾罪 ,侵入安全保管處罪 ,僅受害方告訴 ,或?yàn)楣怖婀V人才提起訴訟?？梢?,事后承諾在自訴案件中由于不會(huì)啟動(dòng)刑事程序或者即使啟動(dòng)刑事訴訟后又可撤訴而具有事實(shí)上的阻卻違法性之法律效果。 4． 4． 2 行為方式要件 行為方式要件是指承諾人表示承諾的方式?！俺兄Z是否必須通過(guò)某種形式表示出 [12] 陳慶安．論得被害人承諾．長(zhǎng)江大學(xué)學(xué)報(bào)， 2021（ 4）。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 10 頁(yè) 來(lái) , 法學(xué)界向來(lái)有意思表示說(shuō)與意思方向說(shuō)兩種觀點(diǎn)?！?[13]意思表示說(shuō)認(rèn)為 , 只有承諾表現(xiàn)于外部時(shí) , 基于承諾的行為才能被正當(dāng)化。意思方向說(shuō)認(rèn)為 , 承諾只要作為被害人內(nèi)心的意思存在就夠了 ， 無(wú)需表現(xiàn)于外部。但是 ， 如果承諾的意思僅僅存在于被害人的內(nèi)心 ， 就不可能認(rèn)定行為人的行為是基于被害人承諾的行為 ， 所以意思方向說(shuō)并不可取?，F(xiàn)在德國(guó)學(xué)界主張限制的意思表示說(shuō) (中間說(shuō) )， 即承諾的意思必須以語(yǔ)言、舉動(dòng)等方式向行為人表示出來(lái) ， 但這里的表示 ， 除了明示之外也包括默示 ， 即只要給予的信息是以使行為人知道被害人有承諾的意思 ， 就可以了。我國(guó)刑法學(xué)界認(rèn)為 ， 承諾必須表示于外部 ， 如果被害人承 諾的意思僅僅存在于思維活動(dòng)中 ， 行為人不知道被害人的承諾就不排除其侵害行為的犯罪性。承諾在絕大多數(shù)情況下是以明示的方式表現(xiàn)出來(lái)的 , 如以口頭、書面的形式告知行為人 ； 個(gè)別情況下 , 也可以默示的方式表現(xiàn)出來(lái) ， 例如 ， 妻子在丈夫在場(chǎng)時(shí) ， 同意第三人損害其夫妻共同財(cái)產(chǎn) ， 丈夫未做反對(duì)表示 , 此時(shí)丈夫?qū)嶋H上以默示方式向第三人表示了同意損害夫妻共同財(cái)產(chǎn)的承諾 ， 這樣默示的方式也產(chǎn)生了意思表示的效果?？偟膩?lái)講 , 這種學(xué)說(shuō)在法理上講得通 , 在實(shí)踐中也是便于操作的。 4． 4． 3 合法性要件 德、日刑法學(xué)者一般認(rèn)為 , 基于承諾的行為 , 即承諾的內(nèi)容須不違反公序良俗或具有社會(huì)的相當(dāng)性。德國(guó)刑法規(guī)定 ， 被害人同意的傷害行為不處罰 , 但以行為不違背良好之風(fēng)俗為限。我國(guó)刑法學(xué)界大多將該條件表述為：被害人的承諾不能有不當(dāng)目的或動(dòng)機(jī) , 不能危害社會(huì)。即被害人承諾主觀上必須是為了追求有益于社會(huì)的目的，根據(jù)承諾所作出的損害行為，其方法和程度必須符合社會(huì)公德和國(guó)家法律的規(guī)定。在此 , 筆者同意我國(guó)有的刑法學(xué)者的觀點(diǎn) , 即“行為不為刑事法律所禁止”。舉例解釋這一觀點(diǎn)即：為騙取保險(xiǎn)金而承諾他人對(duì)自己身體造成傷害 , 為逃避軍事義務(wù)而承諾他人傷害自己身體等 , 固然出 于“不當(dāng)目的”“不利于社會(huì)的目的” , 但已婚婦女與他人通奸 , 承諾他人與自己發(fā)生性關(guān)系又豈能是出于“正當(dāng)目的”“有益于社會(huì)的目的” ?通奸行為又豈能符合社會(huì)公德和婚姻法的規(guī)定 ？ 而在我國(guó)刑法中 ， 對(duì)前者以犯罪論處 ， 后者卻不構(gòu)成犯罪。所以 ， 問題的關(guān)鍵在于行為是否為刑事法律所明確禁止 , 而不在于承諾是否出于“不正當(dāng)?shù)哪康摹被蚴欠癫痪哂小坝幸嬗谏鐣?huì)的目的”。 [13] 同上 [12]。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 11 頁(yè) 5 推定承諾問題 “ 推定承諾 ,是指被害人 (同意權(quán)人 )并沒有現(xiàn)實(shí)的同意 ,但是推定被害人如果知道事實(shí)真相的話 ,就會(huì)同意的情形?！?[14]“從狹義上講，承諾的‘推 定’只包括行為人在現(xiàn)場(chǎng)所做的推定；從廣義的角度來(lái)講，推定不僅僅指行為人所做推定是否成立的證明或者說(shuō)推定即‘由法官根據(jù)事后邏輯法則和經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行主觀判斷，判斷行為是否是為了被害人的利益，是否維護(hù)其更大的權(quán)益?！?[15] 一般將推定的承諾認(rèn)為是阻卻違法性 ,雖然，這種推定的承諾，只有承諾之名，并無(wú)實(shí)質(zhì)的承諾，但應(yīng)該看到的是，這種推定是建立在特定的條件之上的。是正當(dāng)化的根據(jù)。大陸法系國(guó)家刑法理論將推定承諾的成立條件 歸納為以下幾個(gè)方面 :“ 第一被害人自身沒有現(xiàn)實(shí)的承諾 ,否則就是被害人承諾了。第二推定存在著被害人承諾的可能性。這種推定是以合理的一般人為基準(zhǔn) ,不以被害人的實(shí)際意思為基準(zhǔn)。第三 ,必須存在現(xiàn)實(shí)的、需要立即處理的緊急事項(xiàng)。第四 ,必須出于救助被害人及其利益的目的。第五 ,推定承諾的損害 ,必須控制在社會(huì)相當(dāng)性范圍之內(nèi)?！?[16]我國(guó)刑法理論則將推定承諾的成立條件歸納如下 :“ 第一 ,行為人具有救助被害人的目的。第二 ,處理的事項(xiàng)具有緊迫性。推定承諾的行為所救助的利益應(yīng)該是正在受到緊迫的損害危險(xiǎn) ,在不得已的情況下才實(shí)施的‘損害行為’。第三 ,具有被害人承諾的可能性。由于推定承諾行為實(shí)施之時(shí)尚未得到被害人的承諾 ,為了征求被害人的事 后認(rèn)可 ,行為人的行為必須有利于被害人的利益。第四 ,推定承諾的行為所造成的損害必須小于所要挽救的利益。” [17] 通過(guò)對(duì)比分析可知，中外學(xué)者對(duì)于推定承諾所應(yīng)具備的條件，認(rèn)識(shí)基本一致，沒有很大分歧。此外，推定承諾也應(yīng)和現(xiàn)實(shí)的承諾一樣，應(yīng)該具備主體要件，客體要件，主觀方面，客觀方面等構(gòu)成要件，前面已做詳細(xì)論述，這里不在贅述。在被害人推定承諾的效力方面，認(rèn)定與現(xiàn)實(shí)承諾效力相同，即阻卻違法性。另外，筆者認(rèn)為由于被害人的承諾推定是在結(jié)合行為發(fā)生時(shí)的狀況所做的推定，被害人在事后的不承諾行為并不能代替行為發(fā)生時(shí)的情況，也不 便強(qiáng)求行為人對(duì)被害人的心理或者慣例變化有所了解，因此對(duì)待被害人承諾的推定應(yīng)該獨(dú)立地認(rèn)定，即使被害人事后作否定也不影響推定的成立。 [14] 劉愛軍．論刑法中推定的被害人承諾．云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版， 2021（ 4）。 [15] 鄒積超．論被害人承諾的推定．山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021（ 3）。 [16] 同上 [14]。 [17] 同上 [14]。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 12 頁(yè) 6 被害人承諾的刑法效果 通過(guò)了解我們可以知道， 許多國(guó)家的刑事立法或刑法學(xué)界都認(rèn)為被害人承諾具有阻卻違法性的刑法效果而實(shí)際上被害人的承諾往往具有不同的意義。主要表現(xiàn)出以下幾種刑法效果。 6． 1 被害人承諾是刑罰輕處的理由 被害人的承諾可影響量刑，指即使有被害人的承諾 ,得承諾行為依然構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)可作為從輕處罰的理由。因?yàn)?，被害人的承諾作為犯罪構(gòu)成要件中的伴隨情節(jié)，反映 加害人的主觀惡性較弱，行為的違法性減少，故可成為刑罰輕處之理由。如我國(guó)雖并未明文規(guī)定安樂死，但由于有被害人承諾的因素，且“加害人”是出于人道主義，為解除被害人的痛苦而實(shí)施該行為，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。 6． 2 被害人承諾是構(gòu)成犯罪要素之一 被害人承諾，是其構(gòu)成犯罪的要素之一，這主要集中于親屬之間的相奸和亂倫行為的犯罪。許多國(guó)家刑法明文規(guī)定，這種親屬間的亂倫行為并不因?yàn)殡p方的同意而不構(gòu)成犯罪，法國(guó)刑法規(guī)定了尊親屬對(duì)卑親屬奸淫、猥褻應(yīng)處 20年、 10 年、 5 年監(jiān)禁或徒刑。意大利刑法規(guī)定 :與尊親屬 或直系姻親 ,兄弟姊妹實(shí)施亂倫行為以致造成公共丑聞的 , 在保持亂倫關(guān)系的情況下 ,處 2年至 8年的有期徒刑。 6． 3 被害人承諾是構(gòu)成要件阻卻事由 被害人承諾 ,消除了犯罪性 (社會(huì)危害性 ),阻卻犯罪構(gòu)成要件的成立 ,即犯罪成立的構(gòu)成要件中包括了違背被害人的意愿。如前所舉之例，強(qiáng)奸罪，違背婦女的意愿而與之發(fā)生性行為的犯罪 ,若性行為的接受者 —— 婦女同意該行為對(duì)自己發(fā)生影響和作用 ,則不存在性權(quán)利被侵害 ,其自愿性表明該婦女已不是刑法意義上的被害人 ,自然也無(wú)所謂的加害人 ,兩人之間的性行為不構(gòu)成犯罪。 6． 4 被害人承諾是違 法性阻卻事由 被害人承諾雖然導(dǎo)致被害人利益某種程度的損害 ,“對(duì)于行為人的刑事責(zé)任的承擔(dān)具有重要意義，可以降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性?！?[18]譬如 ,被害人同意加害人對(duì)自己進(jìn)行性虐待 ,只要未超出法律允許的范圍 ,未造成重傷或死亡等嚴(yán)重后果 , 加害人的得承諾行為的違法性被阻卻 ,不構(gòu)成犯罪 。 [18] 齊國(guó)勝．論被害人承諾作為排除犯罪性行為的正當(dāng)性依據(jù)．華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）， 2021（ 4）。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 13 頁(yè) 結(jié) 論 承上所述，凡是欠缺如下要件：被害人承諾的主體要件，主觀要件，客體要件，客觀要件，即被害人承諾不成立，如若被害人并未做現(xiàn)實(shí)的承諾，但根據(jù)事實(shí)或者客觀情況的合理性判斷，可以推斷被害人會(huì)做出承諾 的為被害人推定承諾，同樣具有阻卻違法性的刑法效果。質(zhì)言之 ,被害人承諾對(duì)個(gè)人犯罪具有正當(dāng)化效力 , 因?yàn)閲?guó)家以利益衡量原理為根據(jù) , 允許個(gè)人在自由主義的法秩序范圍內(nèi)按照自己的價(jià)值抉擇，所以被害人承諾作為阻卻違法性事由是合法合理的，我國(guó)應(yīng)完善被害人承諾方面的立法。 XXXXXXXXX 學(xué)院 2021屆畢業(yè)論文 第 14 頁(yè) 參 考 文 獻(xiàn) 1 徐岱，凌萍萍．被害人承諾之刑法評(píng)價(jià) .吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)， 2021(6) 2 王松波 .論被害人承諾 .刑事法評(píng)論 .第 5 卷 .北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2021 3 陳新旺，劉守芬 .被害人承諾研究 .法 學(xué)論壇， 2021(5) 4 馬克昌 .犯罪通論 .武漢：武漢大學(xué)出版社， 1991 5 趙秉志 .刑法學(xué) .北京：中央廣播電視大學(xué)出版社， 2021 6 孫曉慧 .中國(guó)古代排除犯罪事由的法律規(guī)定 .江蘇公安?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)， 2021(3) 7 齊國(guó)勝 .論被害人承諾作為排除犯罪性行為的正當(dāng)性依據(jù) .華北電力大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版 )， 2021（ 2） 8 張明楷 .刑法格言的展開 .北京：法律出版社， 2021 9 黎宏 .被害人承諾問題研究 .法學(xué)研究， 2021(1) 10 李