【文章內(nèi)容簡介】 是運(yùn)輸合同的一部分。因此，承運(yùn)人如有意以提單所載條款、條件或約定，作為運(yùn)輸合同的內(nèi)容，并無不可。當(dāng)然，就合同本質(zhì)言，如未經(jīng)托運(yùn)人同意，其增訂或變更部分，當(dāng)不能生效。 [5] 該論文所討論的不知條款，是由承運(yùn)人以批注或者打印的形式出現(xiàn)在提單的正面，其位置和對貨物基本情況的描述同欄，托運(yùn)人本身必須就貨物的申報(bào)對承運(yùn)人負(fù)責(zé)，他有機(jī)會(huì)審查提單上的所有條款，而他并沒有對‘不知條款’提出異議，不管他出于什么原因考慮，可以認(rèn)定為他接受該條款的約束?！安恢獥l款”成為運(yùn)輸合同的一部分，約束承運(yùn)人和托運(yùn)人，在收貨人 或者提單受讓人和承運(yùn)人之間，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系依提單來確定，則“不知條款”對雙方也具有約束力。 因此，可以這樣認(rèn)為，不知條款 是經(jīng)合同雙方同意的一個(gè)合同條款，該條款旨在限制或者免除承運(yùn)人在將來有可能對雙方承擔(dān)的賠償責(zé)任，是符合 民法理論中免責(zé)條款的基本特征的。綜上所述，“不知條款”，實(shí)質(zhì)上 已經(jīng)具備了免責(zé)條款所應(yīng)當(dāng)具備的所有特征，所以將“不知條款”定性為一種免責(zé)條款是比較恰當(dāng)?shù)摹? 6 第 2 章 加注“不知條款”的影響 “不知條款”對提單證據(jù)效力的影響 從收貨人或者提單受讓人的角度考慮，提單規(guī)則賦予提單如下的 證據(jù)效力：《海牙規(guī)則》第 3 條第 3 款規(guī)定的內(nèi)容所簽發(fā)的提單，應(yīng)當(dāng)作為承運(yùn)人受到該提單中所載貨物的初步 證據(jù)，承運(yùn)人能夠提出相反的證據(jù)來證明收到的貨物與提單記載不符； 《維斯比規(guī)則》進(jìn)一步規(guī)定，當(dāng)提單已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給善意行事的第三者時(shí)，與此相反的證據(jù)不予接受。《漢堡規(guī)則》第 16 條第 3 款也表示了形同的意思；“如果提單已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給相信提單上有關(guān)貨物的描述而照此行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方，則承運(yùn)人提出與此相反的證據(jù)不予接受?！钡牵羞\(yùn)人依照該規(guī)則第16 條第 1 款“對提單記載內(nèi)容做出保留的除外。” 有效的“不知條款”，表明承運(yùn)人 對貨物的數(shù)量、重量等不知，或者在集裝箱運(yùn)輸方式下，對貨物的所有情況都不知，只要在交付貨物時(shí)貨物的包裝完好，集裝箱外表狀況良好，鉛封完整，就認(rèn)為承運(yùn)人履行了自己的運(yùn)送義務(wù)。 [6]由此可見，如果承運(yùn)人或代其簽發(fā)提單的人在提單上加注有效的“不知條款”，則提單中貨物狀況的記載不具有任何證據(jù)效力，承運(yùn)人對貨物在其接收或裝船時(shí)的實(shí)際狀況與提單上記載的狀況不符之處，不承擔(dān)責(zé)任。 “不知條款”對承托雙方舉證責(zé)任的影響 舉證責(zé)任，也稱證明責(zé)任，是指法律預(yù)先規(guī)定由其承擔(dān)敗訴的法律提供后果的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。對海運(yùn)貨損索賠而言，由 于航運(yùn)的特點(diǎn)，以及對收集、占有證據(jù)的方便程度，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)較重的舉證責(zé)任。在海運(yùn)索賠訴訟中，首先由索賠人證明貨物的交付返還的事實(shí)，一旦索賠人成功完成了這一舉證，就推定承運(yùn)人對貨損有過失，且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，此時(shí)舉證責(zé)任將轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人，由承運(yùn)人來舉證證明其本人或代理人已經(jīng)盡一切合理措施以避免此種損害的發(fā)生，或者這種損害是由法定免責(zé)事項(xiàng)造成的。在舉證責(zé)任的分配上，索賠陪人要證明貨物交付返還只需要提供不加任何批注的清潔提單和不良狀況的卸貨記錄就能夠證明該事實(shí)，其余的情況的證明就由承運(yùn)人來承擔(dān)，舉證不力，則承運(yùn)人 承擔(dān)敗訴后果。可見，在海運(yùn)貨損索賠中，索賠人承擔(dān)了較輕的舉證責(zé)任。但是，如果提單上載有有效的“不知條款”，情況將發(fā)生轉(zhuǎn)變。為證實(shí)不知條款對雙方舉證責(zé)任的影響，舉下面一個(gè)例子來證明，例如：海地航運(yùn)公司“海地”輪從大連裝運(yùn)到地中海熱那亞港的箱號(hào)為 134568 的集裝箱，由于承運(yùn)人不可免責(zé)的過失，在運(yùn)輸途 7 中沉沒，收貨人為發(fā)貨人大連榮昌公司的母公司，收貨人憑清潔提單向承運(yùn)人在熱那亞港的代理人要求承運(yùn)人按信用證支付的真絲襯衫 120 箱貨款 35 萬美元賠償。經(jīng)查該集裝箱是由發(fā)貨人榮昌公司自己裝箱鉛封，以 CYCY 方式交運(yùn)，提 單上印有貨物品名、件數(shù)、重量由托運(yùn)人提供，箱內(nèi)所載貨物不明的“不知條款”。[7]集裝箱已經(jīng)滅失，索賠方與承運(yùn)人對于是否應(yīng)按照提單記載賠付產(chǎn)生爭議，索賠方要求按提單記載賠付，承運(yùn)人則以提單上載有“不知條款”為由，認(rèn)為索賠方應(yīng)當(dāng)對箱內(nèi)裝載的貨物重新舉證。 從上述闡述可以看出，如果提單上沒有加注 “不知條款”批注，該案件的收貨人就完成了他的舉證責(zé)任，提單上對貨物狀況的記載在承運(yùn)人與收貨人之間將成為最終證據(jù)，承運(yùn)人不能夠提供出相反的證據(jù)來推翻提單上的記載，承運(yùn)人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不力的后果，按記載對收貨人進(jìn)行賠償。但是 ，如果提單上加注了此類“不知條款”，且如果此類條款有效的話，由于此條款表明承運(yùn)人對于箱內(nèi)貨物的情況并不知曉，提單上關(guān)于貨物情況的記載不能夠直接作為證據(jù)使用，此時(shí)，主張按照提單記載進(jìn)行賠償?shù)氖肇浫司托枰硇袑ο鋬?nèi)貨物的情況進(jìn)行舉證，證明滅失的貨物就是提單上記載的貨物，而且，還應(yīng)當(dāng)舉證證明貨物的數(shù)量、重量、標(biāo)志等情況，并且承擔(dān)舉證不能的不利后果。一個(gè)有效的“不知條款”否定了提單的記載，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，索賠方必須就箱內(nèi)所裝貨物確實(shí)是提單記載的貨物進(jìn)行舉證。證明集裝箱內(nèi)是什么貨、多少件或多少重量是一個(gè)事實(shí)問 題，舉證方可以到實(shí)際裝箱人、理貨人員處取證，也可以從出口貨物必須報(bào)關(guān)和集裝箱裝貨海關(guān)監(jiān)管方面取證。出口貨物報(bào)關(guān)單應(yīng)當(dāng)是集裝箱所載貨物的證明，通過海關(guān)監(jiān)管出口集裝箱貨物的出口報(bào)關(guān)單上的記載可以權(quán)威的證明該集裝箱裝貨內(nèi)容，作為索賠滅失貨物品名、數(shù)量的依據(jù)。 “不知條款”可以算是承運(yùn)人為自己設(shè)置的一層防護(hù)網(wǎng)，在其發(fā)生效力的情況下，加重了貨方的舉證責(zé)任，加大了貨方的索賠難度。 “不知條款”對貨方索賠的具體影響 在國際集裝箱貨物運(yùn)輸中，整箱貨運(yùn)輸是發(fā)貨人自行裝箱，并負(fù)責(zé)填寫裝箱單、場站收據(jù)，再由海關(guān)加鉛封。在整 箱貨運(yùn)輸?shù)倪^程中，各個(gè)環(huán)節(jié)都涉及到集裝箱的交接，由于按照航運(yùn)慣例和相關(guān)國家的國內(nèi)法，各方當(dāng)事人都無權(quán)擅自開箱檢查貨物，只能看到集裝箱的外部狀況，以及憑相關(guān)運(yùn)輸單據(jù)推知貨物狀況。當(dāng)收貨人發(fā)現(xiàn)外表狀況良好、鉛封完整的集裝箱實(shí)際所載的貨物和提單記載的不 8 符，往往難以證明集裝箱內(nèi)的貨物 的狀況， 責(zé)任方到底 是誰，索賠之路困難重重，為證明“不知條款”對貨方索賠的具體影響，舉 如下列例子來證明。例如上海某公司從國外進(jìn)口 6 個(gè)集裝箱的廢銅，進(jìn)口提單上注明 SLAC 字樣。該公司從碼頭堆場將箱子拉到拆箱地點(diǎn)，打開箱門發(fā)現(xiàn)箱內(nèi)裝載的是廢鋼 鐵。在收到這批貨 6個(gè)月后，該公司才向國外發(fā)貨人提出索賠，理由：一是提單加注 SLAC，發(fā)貨人明知裝載的是廢鋼鐵，而提單貨物內(nèi)容加注的是廢銅。國外發(fā)貨人事后兩個(gè)月向該公司出具了兩份證書，一份是該國的海關(guān)出具的海關(guān)監(jiān)裝證書，另一份是公證行出具的“整箱證明書”。 [8] 這兩份證書分別證明貨主實(shí)際裝載出口的貨物確系廢銅，而且數(shù)量與單證記載相符。作為收貨人有理由質(zhì)疑發(fā)貨人從中做了手腳，但不能懷疑發(fā)貨人與海關(guān)、公證行一起出具假證明。在發(fā)貨人出具有效證書并明確表示不承擔(dān)責(zé)任情況下，該公司向國外保險(xiǎn)人提出保險(xiǎn)賠償 (因該批貨物 成交價(jià)是 CIF 價(jià)，由國外賣方投保 )，但國外保險(xiǎn)人拒賠，理由：一是投保人向保險(xiǎn)人申報(bào)的標(biāo)是廢銅，并非是廢鋼鐵，而箱內(nèi)實(shí)際裝載的是廢鋼鐵，標(biāo)的不一。二是投保人有可能向保險(xiǎn)公司做欺詐保險(xiǎn)，如是這樣，保險(xiǎn)公司不但不賠，必要時(shí)保留追訴權(quán)利。該公司也無法從保險(xiǎn)人那里得到賠償。于是該公司向承運(yùn)人提出賠償要求，但船公司同樣拒賠。理由：一是進(jìn)口提單上批注了 SLAC（由托運(yùn)人裝箱和點(diǎn)數(shù)），收貨人在碼頭堆場提貨時(shí)，只要對箱子外表狀況、關(guān)封沒有提出任何異議，承運(yùn)人責(zé)任即告終止。二是收貨人在將箱子拉出堆場時(shí)，設(shè)備交接單上沒有任何批注 ，這表明承運(yùn)人呢已履行交貨義務(wù)。本案中的廢銅變廢鐵，原因不明、找不到責(zé)任方，各相關(guān)當(dāng)事人都證明自己已經(jīng)妥善履行了合同義務(wù)。提單上注明了表現(xiàn)為 SLAC 形式的“不知條款”，表明托運(yùn)人才是最清楚集裝箱內(nèi)的貨物狀況的人，雖然客觀上存在托運(yùn)人偷梁換柱的可能性，但是托運(yùn)人出具了海關(guān)監(jiān)裝證明書，證明自己裝載在箱內(nèi)的貨物確實(shí)是合同約定的廢銅，所以托運(yùn)人已經(jīng)能夠證明自己已經(jīng)妥善履行合同義務(wù)，不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。提單上有 STC,SLSC,SLCAS 等“不知條款”，而且收貨人在提箱時(shí)箱子外表狀況良好，鉛封完整，則可憑提單上的記載向發(fā)貨 人提出賠償要求，但如發(fā)貨人在出具裝箱證明書或海關(guān)監(jiān)裝證書等情況下，即使提單上有批注，發(fā)貨人也不承擔(dān)賠償責(zé)任。而對于承運(yùn)人來說，由于批注了 SLAC 條款，表明承運(yùn)人對箱內(nèi)貨物并不知情，在目的港交付鉛封完整、外表狀況完好的集裝箱就算是承運(yùn)人妥善履行義務(wù)完畢了。 9 “不知條款”對承運(yùn)人單位責(zé)任限制的影響 進(jìn)入 20 實(shí)際 60 年代以來，集裝箱貨物運(yùn)輸 方式開始出現(xiàn)，并迅速得到發(fā)展，由此便產(chǎn)生了一個(gè)新的問題，即如何確立集裝箱貨物的賠償責(zé)任限額問題。《維斯比規(guī)則》在對《海牙規(guī)則》進(jìn)行修改時(shí)就承運(yùn)人對集裝箱運(yùn)輸貨物應(yīng)當(dāng)享受的責(zé)任限制做出了明確：如果貨物是用集裝箱、托盤或類似的裝運(yùn)器具拼裝時(shí)，提單中所載明的、裝載這種裝運(yùn)器具中的件數(shù)或單位數(shù)，應(yīng)視為本款所致的件數(shù)或單位數(shù)；除上述情況外，應(yīng)視為此種裝運(yùn)器具即是件或單位?！稘h堡規(guī)則》對此基本持相同態(tài)度。 [9] 因此有人提出，在整箱貨運(yùn)輸條件下如果貨物發(fā)生滅失或損壞，在確定承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額時(shí)，如果提單中已載明箱內(nèi)貨 物件數(shù)或單位數(shù)，則按所載明的件數(shù)或單位數(shù)賠償。但是若提單中加注了“不知條款”，則將集裝箱按一件計(jì)算；若集裝箱、托盤或類似的運(yùn)輸工具為貨主所有，賠償時(shí)也作為一件。我認(rèn)為此種觀點(diǎn)值得商榷。 英國此方面的權(quán)威判例“ River Gurara”，案中，法官認(rèn)為承運(yùn)人看不見或不清楚集裝箱內(nèi)貨物件數(shù)情況，這只是針對提單對貨物的“證據(jù)價(jià)值”，與出了事故后承運(yùn)人的賠償和責(zé)任限制沒有比人的聯(lián)系，針對的是兩回事。 “不知條款”只是表示這份提單對貨物重氫數(shù)量等方面的價(jià)值懷疑，說了等于沒說，但這與單件賠償責(zé)任限制沒有必然的聯(lián)系，雙方 照樣可以舉證貨物真正裝船的件數(shù)是多少，用以計(jì)算責(zé)任限制。充其量是舉證難度增加了，因?yàn)樘釂蔚扔谑裁炊紱]有講。 綜上所述，有效的“不知條款”使提單記載的件數(shù)不能再索賠大聲時(shí)直接作為證據(jù)使用，但它并沒有剝奪任何一方舉證的權(quán)利。當(dāng)“不知條款”有效成立時(shí)，索賠方希望依照提單記載的件數(shù)來賠償，那么他就必須提供有關(guān)的證據(jù)證明貨物裝箱的確是那么多件，如果能夠證明，就應(yīng)當(dāng)按照提單的記載來賠償并限制責(zé)任；如果不能證明，則按照一件來處理，所以并非像上述觀點(diǎn)中所說的只要有“不知條款”的存在，賠償時(shí)一律按照一件賠。實(shí)際上，“不知條款 ”對索賠發(fā)生時(shí)舉證責(zé)任的影響和對責(zé)任限制的影響在索賠及訴訟實(shí)踐中是一個(gè)不可分的問題，歸根到底也是一個(gè)舉證責(zé)任的分配問題。 10 第 3 章 “不知條款”的效力認(rèn)定問題 綜上分析，“不知條款”有效還是無效對貨運(yùn)雙方責(zé)任的影響是不同的，在海運(yùn)實(shí)踐中出現(xiàn)的很多涉及到“不知條款”的糾紛的解決和它的效力息息相關(guān)。可以說，效力認(rèn)定是“不知條款”相關(guān)問題研究中的重點(diǎn)問題，在本部分，我將對這個(gè)問題進(jìn)行系統(tǒng)地分析。 對兩種效力認(rèn)定觀點(diǎn)的評析 “不知條款無效” 國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為，“不知條款”屬于承運(yùn)人減輕自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的 義務(wù)的條款，應(yīng)當(dāng)視為無效。綜上所述，這種說法是值得商榷的，由如下兩個(gè)理由： 第一，“不知條款”的內(nèi)容不屬于承運(yùn)人減輕自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)的條款?！逗Ｑ酪?guī)則》在借鑒美國《哈特法》的基礎(chǔ)上，最早以國際條約的形式規(guī)定了承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本義務(wù)，并為廣大國家所接受。我國現(xiàn)行的《海商法》也參照了《海牙規(guī)則》的規(guī)定，確定了承運(yùn)人的基本義務(wù)。 [10]總的來看，承運(yùn)人的基本義務(wù)可以歸納為以下三點(diǎn)：（ 1）在開航前和開航當(dāng)時(shí)，謹(jǐn)慎處理使船舶適航。所謂謹(jǐn)慎處理，是指一個(gè)理智和勤奮的人在特定場合下，根據(jù)當(dāng)時(shí)的具體情況所應(yīng)達(dá)到的審 慎、主動(dòng)和勤奮程度。（ 2）妥善而謹(jǐn)慎的照管貨物。所謂謹(jǐn)慎是指承運(yùn)人在貨運(yùn)的各個(gè)環(huán)節(jié)中，必須采取一切合理措施，防止和減少貨損的發(fā)生。而照管貨物的含義具體包括裝載、操作、積載、運(yùn)送、報(bào)關(guān)、照料和卸載所運(yùn)貨物；（ 3）直航義務(wù)。該義務(wù)是指承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)按照約定的或者習(xí)慣的或者地理上的航線將貨物運(yùn)往卸貨港，非因救助或企圖救助任命或財(cái)產(chǎn)或合同約定的其他原因，不得隨意繞行。 通觀關(guān)于承運(yùn)人基本義務(wù)的規(guī)定，并沒有將對貨物的重量、數(shù)量、標(biāo)志燈的檢驗(yàn)作為承運(yùn)人的基本義務(wù)。實(shí)際上，對貨物實(shí)際情況的檢驗(yàn)已經(jīng)超出了承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的基本管 貨義務(wù)。尤其是在集裝箱運(yùn)輸方式成為海上貨物運(yùn)輸主流方式的條件下，如果是