【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 的情形，勞動(dòng)者提前解除合同的無(wú)須支付違約 金。 5． 勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)，用人單位提前解除勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者 仍須支付違約金。 勞動(dòng)合同實(shí)施 條例 第 26條第二款規(guī)定：“有下 列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金： （一） 勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的； （二） 勞動(dòng)者嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的； （三） 勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； （四） 勞動(dòng)者以 欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的 ； （五） 勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的。 ] 三．勞動(dòng)者的被動(dòng)辭職制度 P3536 （ 一）被動(dòng)辭職制度的含義 被動(dòng)辭職是指形式上是由勞動(dòng)者提出辭職而實(shí)際上是用人單位解雇的一種行為。在很多國(guó)家被稱(chēng)為推定解雇。 《勞動(dòng)合同法》中隱含著辭職與解雇兩個(gè)概念。被動(dòng)辭職與推定解雇，可以說(shuō)是辭職與解雇兩個(gè)概念的競(jìng)合，形式上是被動(dòng)辭職，內(nèi)容上是推定解雇。《勞動(dòng)合同法》38 條所指的情形，可以稱(chēng)為“被動(dòng)辭職”也可以稱(chēng)為推定解雇。我國(guó)〈勞動(dòng)合同法〉將其歸在勞動(dòng)者解除，故應(yīng)當(dāng)稱(chēng)為“被動(dòng)辭職”。 （二 ）被動(dòng)辭職的情形 〈勞動(dòng)法〉中勞動(dòng)者行使被 動(dòng)辭職權(quán)的條件，基本上可以分為兩類(lèi)，一類(lèi)是用人單位的 嚴(yán)重違約 ，“用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件”；一類(lèi)是用人單位的嚴(yán)重侵權(quán)，“用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)”。在勞動(dòng)合同法中均進(jìn)行了放大，且不再有嚴(yán)重違約和嚴(yán)重侵權(quán)的界限。只能從程序上分為一類(lèi)是隨時(shí)通知解除。一類(lèi)是不需要先告知解除。 1． 隨時(shí)通知解除 （ 1） 用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)保護(hù)或者勞動(dòng)條件的?！磩趧?dòng)法〉原則定用人單位未按照勞動(dòng)合同約定提供勞動(dòng)條件，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同?！磩趧?dòng)合同法〉予以沿用。 （ 2） 用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬?！磩趧?dòng)法〉原則定用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付 勞動(dòng)報(bào)酬的， 勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同。〈勞動(dòng)合同法〉為解決工資拖欠克扣問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬的，則勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知解除勞動(dòng)合同。這對(duì)用人單位的工資管理提出了嚴(yán)格的要求，如果用人單位在支付工資時(shí)出現(xiàn) 瑕疵，如工資晚發(fā)一天、少算一天等，都屬于 未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬，勞動(dòng)者有權(quán)以此為由隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。 11 （ 3） 用人單位未依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的。這是〈勞動(dòng)合同法〉新增的規(guī) 定。社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)應(yīng)由政府部門(mén)強(qiáng)制征繳。由于出現(xiàn)大量不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的現(xiàn)象，〈勞動(dòng)合同法〉將不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)也規(guī)定為可以立即解除合同情形?，F(xiàn)實(shí)生活中，未依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的原因較為復(fù)雜，除用人單位故意不繳外，也存在因社保制度原因?qū)е聼o(wú)法繳納、勞動(dòng)者不愿繳納等情況。按〈勞動(dòng)合同法〉規(guī)定，此時(shí)勞動(dòng)者均可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同。用人單位需要加強(qiáng)社會(huì)保險(xiǎn)繳納管理，對(duì)無(wú)法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的員工不應(yīng)使用。 （ 4） 用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動(dòng)者權(quán)益的。這是〈勞動(dòng)合同法〉新 增的規(guī)定。為限制用人單位制定規(guī)章制度的權(quán)利， 避免違法規(guī)章制度損害勞動(dòng)者權(quán)益，〈勞動(dòng)合同法〉允許勞動(dòng)者在單位規(guī)章制度違法時(shí)有權(quán)解除勞動(dòng)合同。不過(guò)對(duì)于規(guī)章制度是否違反法律法規(guī)，勞動(dòng)者尤其是底層勞動(dòng)者可能沒(méi)有足夠的認(rèn)知判斷能力，如果勞動(dòng)者錯(cuò)誤行使辭職權(quán)，可能會(huì)給自己的利益帶來(lái)?yè)p害。 （ 5） 用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動(dòng)者在違背其真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的，致使勞動(dòng)合同無(wú)效的。 （ 6） 法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同的其他情形。 2． 不需事先告知解除 P3637 面對(duì)用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)勞動(dòng)者有兩項(xiàng)權(quán)利： 一是提出批 評(píng)、檢舉和控告； 二 是有權(quán)拒絕執(zhí)行，這種拒絕行為不視為違反勞動(dòng)合同。 從解除程序上看，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)者勞動(dòng)的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動(dòng)者人身安全的，勞動(dòng)者可以立即解除勞動(dòng)合同，無(wú)需事先告知用人單位。 （三） 被動(dòng)辭職的救濟(jì) 用人單位 未按照勞動(dòng)合同的約定或者國(guó)家規(guī)定及時(shí)足額支付勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬 的、低于當(dāng)?shù)刈畹毓べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的、安排加班不支付加班費(fèi)的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期支付勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差 額部門(mén)；逾期不支付，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額 50%以上 100%以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者加付賠償金。 四．過(guò)錯(cuò)性解雇 過(guò)錯(cuò) 性解雇，又稱(chēng)即時(shí)辭退 ，它是指用人單位無(wú)需向勞動(dòng)者預(yù)告就可以單方解除勞動(dòng)合同的行為。用人單位行使這項(xiàng)權(quán)利，事前不必得到勞動(dòng)者的同意，被辭退的勞動(dòng)者不享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 勞動(dòng)合同法第 39 條講用人單位可以解除勞動(dòng)合同的條件確定為 6 種情形。我過(guò)實(shí)行的是只有符合法定理由才可以解雇的制度，在員工有過(guò)錯(cuò)的情況下，用人單位須證明勞動(dòng)者行為已經(jīng)符合了以下 5 個(gè)法定理由之一的，方可行使過(guò)錯(cuò)性解雇的權(quán)利。過(guò)錯(cuò)性解 12 雇從程序的角 度看也是即時(shí)解除，無(wú)須提前通知，用人單位也不必支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。 （一 ）過(guò)錯(cuò)性解除的許可條件 ： P3739 1．試用期解除 在試用期間勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位，立即解除勞動(dòng)合同，而用人單位則只有在證明勞動(dòng)者不符合錄用條件的情況下才可以解除勞動(dòng)合同，這是我國(guó)特有的規(guī)定。 2． 嚴(yán)重違規(guī)解除 P38 按這一規(guī)定存在兩種情況（一是勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律，二是勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。 ） 勞動(dòng)合同法只保留了嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的規(guī)定，而去除了嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律的規(guī)定，用人單位只能依據(jù)規(guī)章制度解除勞動(dòng)合同， 在沒(méi)有規(guī)章制度或規(guī)章制度沒(méi)有規(guī)定的情況下，無(wú)論勞動(dòng)者過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重程度，均可能導(dǎo)致無(wú)法解除的結(jié)果。 3． 嚴(yán)重失職解除 《勞動(dòng)合同法》第 39條將“嚴(yán)重失職、營(yíng)私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的”作為勞動(dòng)合同解除的情形之一。完成沿用了勞動(dòng)法中關(guān)于嚴(yán)重失職的規(guī)定。 4．利益沖突解除 勞動(dòng)合同法第 39 條將“勞動(dòng)者同時(shí)與其他人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”作為用人單位可以解除勞動(dòng)合同情形之一。這是勞動(dòng)法中沒(méi)有，勞動(dòng)合同法新增的一種過(guò)錯(cuò)性解雇類(lèi)型。利益沖突解除所針 對(duì)的行為是勞動(dòng)者與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系的行為。 5， 刑事責(zé)任解除 勞動(dòng)合同法第 39 條將“被依法追究刑事責(zé)任的”作為勞動(dòng)合同解除的情形之一，完全沿用了勞動(dòng)法中關(guān)于刑事責(zé)任解除的規(guī)定。 （二 ）過(guò)錯(cuò)性解雇的限制 1． 勞動(dòng)合同法進(jìn)行了較大幅度的調(diào)整，以加強(qiáng)這種制約措施。這一解雇保護(hù)措施主要是兩方面：一是解雇理由，二是解雇程序。 2． 從三方加強(qiáng)了對(duì)用人單位規(guī)章制度的限制。 1。加大工會(huì)在制定規(guī)章制度方面的權(quán)利，從而使我國(guó)的規(guī)章制度成為用人單位與工會(huì)共決。 2。加大規(guī)章制度的行政干預(yù)。 3． 從解雇程序上看，過(guò)錯(cuò)性解 雇雖然可以不必提前通知，但做出解除時(shí) 仍要通知?jiǎng)趧?dòng)者本人，并辦理相應(yīng)的退工、社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)。 4．從救濟(jì)程序上看，主要采用勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序。 五．非過(guò)錯(cuò)性解雇制度 p40 非過(guò)錯(cuò)性解雇指勞動(dòng)者無(wú)主觀過(guò)錯(cuò)但基于某些客觀原因，用人單位可以依法單方解除勞動(dòng)合同的行為。在解雇理由上，我國(guó)不僅有正向的許可理由，還有反向的禁止理由；在提前通知上， 不僅通知個(gè)人，還要通知工會(huì)并聽(tīng)取意見(jiàn)；在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金上，不僅規(guī)定了作為法律義務(wù)的補(bǔ)償金制度。還規(guī)定了作為法律責(zé)任的賠償金制度。 （一 ）非過(guò)錯(cuò)性解雇的許可條件 非過(guò)錯(cuò)性解雇的許 可條件是指以限制用人單位非過(guò)失解除為目點(diǎn)，法律明確規(guī)定可以行使勞動(dòng)合同解除權(quán)的條件。 1． 醫(yī)療期滿(mǎn)解除（醫(yī)療期滿(mǎn)解除須注意三個(gè)要件，必須以下三個(gè)要件同時(shí)具備，方可解除勞動(dòng)合同。 其一，勞動(dòng)者患病或者非因工負(fù)傷。 其二，在規(guī)定的醫(yī)療期滿(mǎn)后。 13 其三，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的。 P41 其一，初次不能勝任。 其二，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位。 其三，再次不能勝任。 3． 客觀情況變化解除 （以下三個(gè)要件同時(shí)具備，方可解除勞動(dòng)合同） 其一，客觀情況發(fā)生重大變化 （如企業(yè)遷 移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。但不包括破產(chǎn)整頓或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)狀況發(fā)生嚴(yán)重困難）。 其二，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人無(wú)法達(dá)成變更協(xié)議。 其三，客觀情況變化解除只能適用于個(gè)別解除勞動(dòng)合同。 （二 ）非過(guò)錯(cuò)性解雇的禁止條件 非過(guò)錯(cuò)性解雇的禁止條件是指符合非過(guò)失解除許可條件的情況下，由于該項(xiàng)解除涉及某些老、弱、病、殘的特定人群，法律做出禁止解除的條件。 勞動(dòng)者有下列六種情形之一的，用人單位不得依照非過(guò)失解除的許可規(guī)定解除勞動(dòng)合同： 1．疑似職業(yè)危害禁止 2．職業(yè)病、工傷禁止 P43 按照《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定，職工發(fā)生工傷，經(jīng) 治療傷情相對(duì)穩(wěn)定后存在殘疾、影響勞動(dòng)能力的，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)對(duì)勞動(dòng)功能障礙程度和生活自理障礙程度進(jìn)行勞動(dòng)能力鑒定。 職工因工致殘被堅(jiān)定為一級(jí)至四級(jí)傷殘完全喪失勞動(dòng)能力的，保留勞動(dòng)關(guān)系，退出工作崗位。職工因工致殘被鑒定為五、六級(jí)傷殘大部分喪失勞動(dòng)能力的，用人單位不得單方非過(guò)失解除或終止勞動(dòng)合同，但經(jīng)工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或終止勞動(dòng)關(guān)系。職工因工致殘被鑒定為七至十級(jí)傷殘部分喪失勞動(dòng)能力的，即使其長(zhǎng)期患病、不能勝任工作或客觀情況出現(xiàn)重大變化，用人單位也不能解除勞動(dòng)合同，但如其有嚴(yán)重違紀(jì)失 職行為，或被追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同到期的，用人單位可以終止勞動(dòng)合同。 P44 哺乳期： 指嬰 兒從出生到滿(mǎn)一周歲 的時(shí)間。期間有不滿(mǎn) 1 周歲嬰兒的女職工在每日勞動(dòng)時(shí)間享有兩次哺乳時(shí)間，每次 30 分鐘。多胞胎生育的，每多哺乳一個(gè)嬰兒，每次哺乳時(shí)間增加30 分鐘。哺乳時(shí)間和在本單位內(nèi)哺乳往返中的時(shí)間算作勞動(dòng)時(shí)間。對(duì)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期給予特殊保護(hù)符合社會(huì)的整體利益。但我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育制度，國(guó)務(wù)院規(guī)定計(jì)劃外生育職工不享受特殊保護(hù)待遇。故用人單位對(duì)計(jì) 劃外生育職工仍可予以非過(guò)失解除勞動(dòng)合同。 《勞動(dòng)合同法》 42 條將“在本單位連續(xù)工作滿(mǎn) 15年，且距法定退休年齡不足 5 年的”作為非過(guò)失解除的禁止條件之一。 老職工不得非過(guò)失 解除勞動(dòng)合同。 國(guó)家法定的企業(yè)職工退休年齡是男 60周歲，女 50 周歲，女干部 55 周歲。從事井下、高空、高溫、特別繁重勞動(dòng)或其他有害身體健康工作的，退休年齡為男 55 周歲、女 45周歲；因病或非因工致殘，由醫(yī)院證明并經(jīng)勞動(dòng)鑒定委員會(huì)確認(rèn)完全喪失勞動(dòng)能力的，退休年齡為男 50 周歲、女 45周歲。勞動(dòng)者必須同時(shí)滿(mǎn)足“在本單位連續(xù)工作滿(mǎn) 15 年”和“距法定退休年齡不足 5 年”兩個(gè)條件。 14 （三） 非過(guò)錯(cuò)性解雇的程序 P4546 解雇程序也是雙重限制，我國(guó)有兩道提前通知程序不僅要提前通知個(gè)人，還要提前通知工會(huì)。 ：《勞動(dòng)合同法》將“用人單位在提前 30 日以書(shū)面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人”作為非過(guò)錯(cuò)性解雇的限制條件。 ：我國(guó)的程序與其他國(guó)家不同之處在于，除了對(duì)個(gè)人的提前通知外，還規(guī)定應(yīng)當(dāng)事先將解雇理由通知工會(huì)。 勞動(dòng)合同法規(guī)定：用人單位單方解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會(huì)。用人單位違反 法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動(dòng)合同約定的，工會(huì)有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會(huì)的意見(jiàn)，并將處理結(jié)果書(shū)面通知工會(huì)。 六．終止和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金 P46 （一）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的性質(zhì) （二）支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的范圍 1． 用人單位有違法、違約行為的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，這種解除被稱(chēng)為勞動(dòng)者被動(dòng)辭職或是推定解雇，勞動(dòng)者有權(quán)取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 2．用人單位依照本法第三是六條規(guī)定向勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同并與勞動(dòng)者協(xié)商一致解除勞動(dòng)合同。 3．用人單位在非過(guò)錯(cuò)性解雇的情況下，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 4．用人單位 在經(jīng)濟(jì)性載員的情況下應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 5．勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期勞動(dòng)合同的。 6．用人單位被依法宣告破產(chǎn)，被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤消或者用人單位決定提前解散，勞動(dòng)合同終止，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 7．法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。勞動(dòng)合同法實(shí)施條例第二十二條規(guī)定，以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同因任務(wù)完成而終止的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動(dòng)合同法第四十七條的規(guī)定向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 （三）經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算 P47 六個(gè)月以上不滿(mǎn) 1年的，按 1年計(jì) 算；不滿(mǎn) 6個(gè)月的，向勞動(dòng)者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。 這里所稱(chēng)的月工資是指勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同解除 或者終止前 12 個(gè)月的平均工資。 3292*3*12 第五 節(jié) 勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督檢查 一． 監(jiān)督堅(jiān)持涉及的各類(lèi)主體 P4748 （一）監(jiān)督管理的行政主體 勞動(dòng)行政主體 。勞動(dòng)合同法關(guān)頂國(guó)務(wù)院勞動(dòng)行政部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)勞動(dòng)合同制度實(shí)施的監(jiān)督管