【文章內容簡介】 用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。 【解析】：以上第一款共六項情形勞動者均需事先通知用 人單位方可解除合同，此款無須事先通知。 第三十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： （一）在 試用期 間被證明不符合錄用條件的； 【解析】： 試用期 內也不能隨意辭退勞動者，是否符合錄用條件，由用人單位舉證；因此，錄用條件應當具體化，書面化，公示化，證據(jù)化； （二）嚴重違反用人單位的 規(guī)章制度 的； 【解析】：“嚴重”二字很重要，什么情況屬于“嚴重”，應當在 規(guī)章制度 中進行明確以利于操作。 （三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 【解析】：“重大損害”應當以書面形式量化，如達到 10000元則為“重大損害”，否則裁判者的自由裁量會讓你摸不著北； （四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒 不改正的； 【解析】：怎樣才算“嚴重影響”，這個舉證責任有點難，從實務操作角度看，用人單位選擇第二種方式即向勞動者提出改正要求更容易操作，也更容易舉證。實踐中可書面通知勞動者，要求其在指定期限內提供其它用人單位出具的已解除勞動合同的證據(jù)。 （五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； 【解析】：勞動者的欺詐手段，基本上是提供虛假資料，如假文憑、假證件、假經歷等；因此，用人單位應當建立行之有效的入職審查制度，并且適當運用知情權的法律規(guī)定。 （六）被依法追究刑 事責任的。 【解析】：法律僅限于被追究刑事責任，被勞教、刑事拘留、行政拘留均排除在外；實踐中需注意：被人民檢察院免予起訴的或被人民法院依據(jù)刑法規(guī)定免予刑事處分的，用人單位可依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被人民檢察院作出不予起訴決定的，用人單位不能依本項規(guī)定解除勞動合同。勞動者被勞動教養(yǎng)的，用人單位也不得依本項規(guī)定解除勞動合同。 第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī) 定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； 【解析】：用人單位需充分掌握醫(yī)療期的有關規(guī)定，否則，少算一天都會被認定為違法解除，得支付賠償金了。另外需注意解除勞動合同之前必須先另行給勞動者安排一個工作，不能醫(yī)療期滿后即直接解除勞動合同。 （二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； 【解析】：這里的“調整工作崗位”是不需勞動者同意的，實踐中用人單位在適用時需注意勞動者不能勝任工作的，需經過培訓或調整工作崗位的程序，只有在培訓或者調整工 作崗位，仍不能勝任工作的才可解除勞動合同。 （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。 【解析】：客觀情況發(fā)生重大變化，法律只賦予用人單位解除權，這對勞動者好像不公平，很多情況下，勞動者更想解除。實務操作中，解除勞動合同之前需經協(xié)商程序，用人單位需舉證，未經協(xié)商而直接解除勞動合同的，視為違法解除勞動合同。 第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十 以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員： （一）依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的； （二）生產經營發(fā)生嚴重困難的； （三）企業(yè)轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的； （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的； 【解析】： 勞動法 規(guī)定裁一人也得履行本條規(guī)定的程序，此條與 勞動法 的規(guī)定相比，放寬了裁員的標準，增加了裁員的范圍。 裁減人員時，應當優(yōu)先留用下列人員： （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的； （二）與本單位訂立 無固定期限勞動合同 的； （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。 用人 單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內重新招用人員的，應當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。 【解析】：用人單位在六個月內重新招用人員的，未通知被裁減的人員，而另聘他人的，如果被裁減人員主張權利，且條件相當?shù)?，用人單位應當賠償損失、恢復勞動關系，且根據(jù)勞動部的有關規(guī)定，其工作年限與裁員前工作年限應當連續(xù)計算。 第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同： （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè) 健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的； （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的； （四）女職工在孕期、產期、哺乳期的； （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：勞動者具備上述條件不代表有了“護身符”，如有第三十九條之情形的，用人單位同樣可解除勞動合同。 第四十三條 用人單位單方解除 勞動合同，應當事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權要求用人單位糾正。用人單位應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。 【解析】：實務操作中，用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結果書面通知工會，其解除行為是否有效？ 勞動合同法 對此進行了回避，沒有明確規(guī)定?？磥淼糜蓪嵤┘殑t或司法解釋進行規(guī)定了。 第四十四條 有下 列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：特別注意第（二）項，達到退休年齡勞動合同不一定終止，開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇才算數(shù)。第（三）項，如勞動者被人民法院宣告死亡或者 宣告失蹤的，勞動合同終止后，勞動者又出現(xiàn)了，怎么處理？如勞動者出現(xiàn)時原勞動合同尚未到期，勞動者主張恢復勞動關系的，應當恢復。 第四十五條 勞動合同期滿，有本法第四十二條規(guī)定情形之一的，勞動合同應當續(xù)延至相應的情形消失時終止。但是，本法第四十二條第二項規(guī)定喪失或者部分喪失勞動能力勞動者的勞動合同的終止，按照國家有關工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。 【解析】：實踐中比較常見的是勞動合同期滿時，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的，勞動合同應當順延至醫(yī)療期滿終止；女職工在孕期、產期、哺乳期的，勞動合同 應當順延至哺乳期滿。勞動者喪失或者部分喪失勞動能力的，按照如下原則處理：（ 1）完全喪失勞動能力（ 14傷殘），勞動關系不得解除、不得終止，勞動者保留勞動關系，退出生產崗位直至退休；（ 2）大部分喪失勞動能力（ 56傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除或者終止勞動關系；（ 3）部分喪失勞動能力（ 710 傷殘），勞動者可以提出解除或者終止勞動關系，但用人單位不得提出解除勞動關系，但勞動合同期滿，用人單位可以終止勞動合同。 第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付 經濟補償 ： （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的； 【解析】：這就是實踐中所稱的“被迫解除勞動合同”，勞動者依第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，法律沒有規(guī)定需書面形式通知，但從實務操作中舉證角度出發(fā)，建議采用書面形式，且保留送達證據(jù)。 （二）用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的； 【解析】：注意這里強調解除勞動合同是用人單位提出的，勞動者提出的，用 人單位無需支付 經濟補償 。 （三）用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的； 【解析】：理論上稱為“非過失性辭退”，共有三種情形，即勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。此三種 情形下，勞動者無過失，用人單位也無過錯，但為了保護勞動者，仍需支付 經濟補償 。 （四）用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的； 【解析】：裁員，支付 經濟補償 是應該的。 （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的； 【解析】：注意：合同 終止需支付 經濟補償 ，僅限于固定期限勞動合同。如果是以完成一定工作任務為期限的勞動合同終止，無需支付 經濟補償 。 （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的； 【解析】：用人單位被依法宣告破產的以及用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而導致勞動合同終止的，勞動者無過錯，用人單位支付 經濟補償 天經地義。 （七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 【解析】：兜底條款，為今后法律預留接口。 第四十七條 經濟補償 按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的 經濟補償 。 【解析】：如果勞動者工作 時間正好是六個月， 經濟補償 該按半個月還是一個月計算？我國法律規(guī)定“以上”、“以下”、“以內”、“屆滿”，一般包括本數(shù)；所稱的“不滿”、“以外”，一般不包括本數(shù)。所以工作時間正好六個月的， 經濟補償 按照一個月工資計算。 勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付 經濟補償 的標準按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付 經濟補償 的年限最高不超過十二年。 【解析】：計算封頂僅適用于高工資收入者，即工資高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的勞動者，普通工資收入的勞動者不適用。 本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。 【解析】：實務操作中需注意“月工資”是一個總額的概念，包括標準工 資、加班工資、津貼補貼等，具體規(guī)定可參照《工資總額組成規(guī)定》。 第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經不能繼續(xù)履行的，用人單位應當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。 【解析】：賠償金不等于 經濟補償 金，支付了賠償金外，是否還需支付勞動合同解除或終止的 經濟補償 金，這是一個值得思考的問題， 勞動合同法 未明確規(guī)定，但從條文文意解釋，似乎不能同時適用。目前法律規(guī)定能同時適用的僅限于一種情形：最高人民法院關于在民事審判工作中適用《中華人民共和國工會法》若干問題解釋第六條規(guī)定，根據(jù)工會法第五十二條規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責而被解除勞動合同的 勞動爭議 案件，可以根據(jù)當事人的請求裁判用人單位恢復其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應得的報酬；或者根據(jù)當事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《違反和解除勞動合同的 經濟補償 辦法》第八條規(guī)定給予解除勞動合同時的 經濟補償 金。 第四十九條 國家采取措施，建立健全勞動者社會保險關系跨地區(qū)轉移接續(xù)制度。 【解析】：實踐中 由于社保賬戶還無法做到全國轉移，勞動者在不同地區(qū)之間跳槽，短期的社保賬戶就成了食之無味、棄之可惜的“雞肋”。社會保險關系無法跨地區(qū)轉移接續(xù)，也導致了現(xiàn)階段很多勞動者寧愿用人單位支付現(xiàn)金而不愿意參加社會保險，此條僅是一個倡導性條款，尚無法解決現(xiàn)實問題。 第五十條 用人單位應當在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明，并在十五日內為勞動者辦理檔案和社會保險關系轉移手續(xù)。 【解析】：不出證明、不移檔案、不移保險，是很多用人單位挾制勞動者的常用招數(shù)， 勞動合同法 首次規(guī)定不出證明造成勞動者損失的，需承擔賠償責任，不移檔案需受處罰。但實務操作中好像也不一定對勞動者有利，檔案和社保轉移一般均要求勞動者有新的接收單位，所以是