【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 83。 60 61 、輕相關(guān)責(zé)任人的刑事處罰和 民事處罰 62 64 65 五、相關(guān)立法建議 66 （一）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式共性的立法建議 66 66 68 70 71 72 ，鼓勵(lì)整體上市 73 （二）對(duì)民營(yíng)上市公司治理模式特性的立法建議 73 ，鼓勵(lì)民營(yíng)企業(yè)直接上市 73 74 74 75 75 76 企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 1 頁(yè) 一、引言 公司治理（ Corporate Governance）源于西方發(fā)達(dá)國(guó)家，尤其是源于美國(guó)公司制的發(fā)展進(jìn)程。公司治理及其法律政策問(wèn)題研究受到國(guó)內(nèi)外理論界及實(shí)際工作者的廣泛重 視在于兩個(gè)原因：一方面，公司作為商品和服務(wù)的提供主體，在各國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活中的地位正日益增強(qiáng)，因而要求公司進(jìn)一步思考與規(guī)范自己的行為；另一方面， “公司治理 ”這一概念與 “公司管理 ”、 “公司經(jīng)營(yíng) ”等概念相比，在監(jiān)督機(jī)制、權(quán)力制衡、利益相關(guān)者關(guān)系等方面的考慮上，更具全面性，更帶有經(jīng)濟(jì)民主的色彩，因而更符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的趨勢(shì)。 （一）國(guó)外相關(guān)文獻(xiàn) 國(guó)外理論界對(duì)公司治理的概念做了大量富有成效的探索，但仍存在不同看法：狹義的概念界定只局限在董事會(huì)的體制安排上；而廣義的則包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、資本結(jié)構(gòu)、銀 行體制、企業(yè)購(gòu)并、公司控制權(quán)市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)度、利益相關(guān)者的利益兼顧等，例如，在 2020 年加拿大政府向國(guó)會(huì)有關(guān)國(guó)企的報(bào)告中所提到的有關(guān)公司治理的內(nèi)容就十分寬泛，包括治理方法、董事會(huì)的評(píng)價(jià)及更換、董事教育、董事薪酬、利益沖突、董事會(huì)與經(jīng)營(yíng)班子的關(guān)系、對(duì)首席執(zhí)行官（ CEO）經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的考評(píng)、與利益相關(guān)者的溝通、公共政策的目標(biāo)、風(fēng)險(xiǎn)確認(rèn)與管理，以及 CEO 的繼任計(jì)劃等。目前，國(guó)際上比較統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)是把公司治理可以分為兩個(gè)部分：一個(gè)是治理結(jié)構(gòu)（ governance structure），另一個(gè)是治理機(jī)制（ governance mechanism）。其中，治理結(jié)構(gòu)包括股權(quán)結(jié)構(gòu)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、高級(jí)管理層等；治理機(jī)制包括用人機(jī)制、監(jiān)督機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制等。這兩者共同決定了公司治理效率的高低，在最近 OECD 制定的《公司治理原則》中，就已不再單純強(qiáng)調(diào)公司治理結(jié)構(gòu)的概念和內(nèi)容，其中已廣泛涉及到許多具體的治理機(jī)制，該原則主要包括以下五個(gè)方面：（ 1）股東的權(quán)力；（ 2）對(duì)股東的平等待遇；（ 3）利害相關(guān)者的作用；（ 4）信息披露和透明度；（ 5）董事會(huì)責(zé)任。 2020 年英國(guó)出版的《歐洲的公司控制》一書(shū)中介紹了由 “歐洲公司治 理協(xié)會(huì) ”企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 2 頁(yè) 組織的對(duì)奧、意、比、法、德、荷、西、瑞典、英、美等 10 國(guó)公司治理的比較研究。其中主要理論觀點(diǎn)如下： （ 1） Berle 等人的理論。 1932 年，根據(jù)對(duì)美國(guó)公司的分析， Berle 等人得出以下結(jié)論：一方面兩權(quán)分離，經(jīng)濟(jì)上帶來(lái)了高效率；另一方面也帶來(lái)了經(jīng)營(yíng)者可能并且經(jīng)常違背股東利益的問(wèn)題，也就是所謂 “經(jīng)營(yíng)者強(qiáng)，所有者弱 ”的問(wèn)題。此后幾十年，西方有關(guān)公司治理的研究，大多是以這一研究為基礎(chǔ)的。 （ 2） Franks 等人的理論。 1995 年，他們提出了兩權(quán)分離的兩種類型。一種是外部型，以美國(guó)公司為典型。另一種是內(nèi)部型 ，以歐洲大陸公司為典型。歐洲大陸企業(yè)的特點(diǎn)是，公司很少上市，即使上市，股權(quán)也高度集中。比如，在法、德兩國(guó)，最大的 170 家上市公司中， 80%的公司擁有一個(gè)股份超過(guò) 25%的大股東。大股東主要為兩類：一個(gè)是家族，一個(gè)是其它公司。這與美、英的公司形成了鮮明的差別。 （ 3） La Porta 的理論。 1999 年，通過(guò)對(duì) 27 個(gè)國(guó)家、每個(gè)國(guó)家選 20 個(gè)最大企業(yè)的研究，他發(fā)現(xiàn)兩權(quán)分離的內(nèi)部型，不僅在歐洲大陸，而且在全球也是主要形式。相反，外部型只存在于美、英等少數(shù)國(guó)家。出現(xiàn)這種情況，最重要的原因是絕大多數(shù)國(guó)家都缺乏有效保護(hù)小股東 的法律。 （ 4） “歐洲公司治理協(xié)會(huì) ”的理論。 90 年代后期，他們對(duì)歐洲大陸企業(yè)作了比較研究，并提出以下結(jié)論：一是歐洲大陸企業(yè)投票權(quán)的集中度，顯著高于英、美國(guó)家。歐洲大陸企業(yè)控制權(quán)，往往只集中在一個(gè)絕對(duì)控股的股東手上，第二、第三大股東所持的股份都很小。相反，在英、美的公司，一般不存在一個(gè)絕對(duì)控股的股東，而且第二、第三大股東所持的股份與第一大股東也相差不大。二是最大股東在歐洲大陸企業(yè)大多是家族，在英美大多是經(jīng)營(yíng)班子。三是在歐洲大陸，一般情況下存在一個(gè)絕對(duì)控股的家族股東，但只要不是自己而是委托他人經(jīng)營(yíng)，股東的控制 仍較弱， “經(jīng)營(yíng)者強(qiáng)、所有者弱 ”問(wèn)題，也仍然存在。 OECD 最近發(fā)布的一份報(bào)告顯示，過(guò)去認(rèn)為公司治理機(jī)制的關(guān)鍵在于如何建立一套有效的監(jiān)督、制衡及激勵(lì)機(jī)制，使公司的管理層為實(shí)現(xiàn)股東利益最大化工作，同時(shí)防止管理層作為內(nèi)部人，侵害股東利益情況的發(fā)生。經(jīng)合組織認(rèn)為，除管理層與股東之間的制衡外，還有大股東與小股東利益沖突的問(wèn)題，大股東可能利用自己的控股地位，以及與管理層的密切關(guān)系，與管理層聯(lián)合起來(lái)侵害小股東的權(quán)益。所以，公司治理機(jī)制也逐漸從單獨(dú)強(qiáng)調(diào)管理者與所有者的關(guān)系，轉(zhuǎn)到如何有效保護(hù)小股東利益方面。 的公司治理及法律政策研究 針對(duì)特定的家族上市公司的公司治理及法律政策研究，國(guó)外學(xué)者也有相關(guān)的企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 3 頁(yè) 深入研究。實(shí)際上，不論國(guó)企還是私企（民營(yíng)企業(yè)），上市還是非上市公司，在公司治理方面都體現(xiàn)出一定的共性，如一股獨(dú)大問(wèn)題等，同時(shí)家族上市公司的公司治理又存在它自己的特性。 La Porta 等人（ 1998）對(duì)全球 27 個(gè)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體及國(guó)家的大型企業(yè)的所有權(quán)結(jié)構(gòu)進(jìn)行綜合分析后認(rèn)為，家族企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)模式在全球廣泛存在，相對(duì)于公眾持有公司、國(guó)家控制公司以及公眾持有企業(yè)所控制的公司具有更加復(fù)雜的公司治理結(jié)構(gòu)。 Neubauer 等人（ 1998）對(duì)家族企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的研究結(jié)果亦證明了此觀點(diǎn)。 Lucian 等人（ 1999）和 OECD 的研究表明，家族企業(yè)可以通過(guò)復(fù)式投票權(quán)、交叉持股、金字塔結(jié)構(gòu)、多重控股和家族人員擔(dān)任經(jīng)理位置等種種方式實(shí)現(xiàn)僅持有少量股份而控制公司的目的（ controlling minority structure），其最終的結(jié)果就是控制權(quán)和現(xiàn)金流權(quán)的分離（ separation of control and cash flow rights）。其中，金字塔結(jié)構(gòu)是最為普遍采用的控制方式，尤其是在對(duì)投資者保護(hù)程度較弱的國(guó)家。 民營(yíng)（家族 ）企業(yè)內(nèi)部存在雙重代理關(guān)系，而代理成本是降低企業(yè)價(jià)值的一個(gè)重要因素。 La Porta 等人（ 1998）發(fā)現(xiàn)家族企業(yè)的主要代理問(wèn)題在經(jīng)理人和股東之間并不是非常突出，而集中體現(xiàn)在控制股東（ controlling shareholder）和少數(shù)股東（ minority shareholder）之間。控制權(quán)與現(xiàn)金流權(quán)的分離是降低企業(yè)價(jià)值的重要因素，控制性家族剝削少數(shù)股東，并由此產(chǎn)生代理沖突。 La Porta 等人（ 1998）、 Claessens 等人（ 2020）以及 Lemmon 等人（ 2020）的研究發(fā)現(xiàn)，隨著控制性家族控制 權(quán)與現(xiàn)金流權(quán)的分離程度越來(lái)越高，控制性家族就可以用較少的現(xiàn)金流來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)上市公司的實(shí)質(zhì)性控制，其對(duì)少數(shù)股東的剝削程度也越高，因此帶來(lái)的代理沖突也越來(lái)越嚴(yán)重。 Bertrand 等（ 2020）認(rèn)為控制權(quán)和所有權(quán)的分離使民營(yíng)（家族）企業(yè)傾向于從分離程度較高的公司轉(zhuǎn)移資金或資產(chǎn)（ tunneling），尤其是金字塔結(jié)構(gòu)會(huì)給控制股東剝削金字塔底層公司的股東造成很大的便利。 （二）國(guó)內(nèi)相關(guān)文獻(xiàn) 我國(guó)關(guān)于上市公司治理結(jié)構(gòu)及法律政策的相關(guān)研究及結(jié)論很多，但是其對(duì)象主要是針對(duì)國(guó)有上市公司。 吳敬璉教授在《現(xiàn) 代公司與企業(yè)改革》中認(rèn)為： “所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指由所有者、董事會(huì)和高級(jí)執(zhí)行人員即高級(jí)經(jīng)理三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)。在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者之間形成一定的制衡關(guān)系。通過(guò)這一結(jié)構(gòu)，所有者將自己的資企業(yè) ()大量的管理資料下載 第 4 頁(yè) 產(chǎn)交由公司董事會(huì)托管；公司董事會(huì)是公司的決策機(jī)構(gòu)，擁有對(duì)高級(jí)經(jīng)理人員的聘用、獎(jiǎng)懲和解雇權(quán)；高級(jí)經(jīng)理人員受雇于董事會(huì)，組成在董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)下的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，在董事會(huì)的授權(quán)范圍內(nèi)經(jīng)營(yíng)企業(yè)。 ” 李維安在《公司治理理論與實(shí)務(wù)前沿》一書(shū)中認(rèn)為，我國(guó)有關(guān)公司治理研究與實(shí)踐的一個(gè)誤區(qū)，就是把 “公司法人治理結(jié)構(gòu) ”等同于 “公司治理 ”，使人們只注重 治理結(jié)構(gòu)、而不注重治理機(jī)制問(wèn)題，造成了國(guó)企改制的 “翻牌化 ”，新三會(huì)的 “空洞化 ”。 何家成在《公司治理：結(jié)構(gòu)、機(jī)制與效率》一書(shū)中提到四項(xiàng)有用的提高公司治理效率的措施：第一，所有權(quán)與管理權(quán)應(yīng)當(dāng)明確分開(kāi)。第二，要實(shí)行股權(quán)多元化，國(guó)家也可以成為少數(shù)股份持有者。第三，要簡(jiǎn)化企業(yè)的管理結(jié)構(gòu)，對(duì)專業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)激勵(lì)，應(yīng)建立在徹底檢查他們經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)的基礎(chǔ)上。第四，中國(guó)需要繼續(xù)推動(dòng)經(jīng)濟(jì)職能與社會(huì)職能分離的計(jì)劃。 段盛華在《上市公司控制結(jié)構(gòu)披露的市場(chǎng)反應(yīng)與政策意義》一文中認(rèn)為現(xiàn)行的上市公司 控制結(jié)構(gòu)信息披露管理框