【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 動(dòng)資產(chǎn)、無(wú)形資產(chǎn) (包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)和商譽(yù)，但是不包括以無(wú)形資產(chǎn)對(duì)待的國(guó)有土地使用權(quán) )和其他資產(chǎn)。 A企業(yè)應(yīng)當(dāng)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)u估立項(xiàng)，并呈交財(cái)產(chǎn)目錄和有關(guān)的會(huì)計(jì)報(bào)表等資料 。 由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)進(jìn)行審核。如果國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予評(píng)估立項(xiàng)的， A公司應(yīng)當(dāng)委托資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評(píng)估。 A公司收到 資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)出具的評(píng)估報(bào)告后應(yīng)當(dāng)逐級(jí)上報(bào)初審，經(jīng)初審?fù)夂?，自評(píng)估基準(zhǔn)日起 8 個(gè)月內(nèi)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出核準(zhǔn)申請(qǐng) 。國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到核準(zhǔn)申請(qǐng)后，對(duì)符合核準(zhǔn)要求的，及時(shí)組織有關(guān)專審核，在 20 個(gè)工作日內(nèi)完成對(duì)評(píng)估報(bào)告的核準(zhǔn) 。對(duì)不符合核準(zhǔn)要求的，予以退回。 四 )確定股權(quán)比例 根據(jù)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確定的評(píng)估值為依據(jù)，將 A公司的股東 B 公司和 C公司所享有的股權(quán)折算成資產(chǎn)，從而確定 B公司和 C公司在合并后的 D 公司中所占的股權(quán)比例。 (五 )召開股東大會(huì) 合并是導(dǎo)致公司資產(chǎn)重新配置的重大法律行 為，直接關(guān)系到股東的權(quán)益，因此參與合并的 A公司和 D公司必須經(jīng)各自的股東 (大 )會(huì)以通過(guò)特別決議所需要的多數(shù)贊成票同意合并協(xié)議。 根據(jù)我國(guó)新公司法第 44 條和第 104 條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東會(huì)對(duì)公司合并的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過(guò) 。股份有限公司股東大會(huì)對(duì)公司合并作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的 23以上通過(guò)。 同時(shí) A公司為國(guó)有控股公司，根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》 第 22 條，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)派出的股東代表，應(yīng)當(dāng)將其履行職責(zé)的有關(guān)情況及時(shí)向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)報(bào)告 ，應(yīng)當(dāng)按照 國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的指示發(fā)表意見、行使表決權(quán)。 (六 )簽署合并協(xié)議 在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上，由 A公司和 D公司的法人代表或法人代表授權(quán)的人員簽訂企業(yè)合并協(xié)議書或合并合同。 我國(guó)公司法沒有規(guī)定合并協(xié)議應(yīng)該包括哪些主要條款，參照對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國(guó)工商行政管理局《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》第 21 條規(guī)定的外商投資企業(yè)之間的合并協(xié)議的主要內(nèi)容，認(rèn)為應(yīng)包括如下內(nèi)容：合并協(xié)議各方的名稱、住所、法定代表人 。合并后公司的名稱、住所、法定代表人 。合并后公司的投資總額和注冊(cè)資本 。合并形式 。合并協(xié)議各 方債權(quán)、債務(wù)的承繼方案 。職工安置辦法 。違約責(zé)任 。解決爭(zhēng)議的方式 。簽約日期、地點(diǎn) 。合并協(xié)議各方認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。 (七 )編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單 (八 )通知和公告?zhèn)鶛?quán)人 我國(guó)新《公司法》第 174 條規(guī)定了通知債權(quán)人的程序和公告的方式。該條規(guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起 10 日內(nèi)通知債權(quán)人，并于 30 日內(nèi)在報(bào)紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30 日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起 45 日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。 如果 A公司和 D公司在與其他公司、企業(yè)簽訂的貸款合同中寫明公司合并 必須經(jīng)債權(quán)人同意的，還需要經(jīng)過(guò)債權(quán)人的同意。 公司合并后合并各方的債權(quán)、債務(wù)應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司即 合并后的 D公司承繼。 (九 )核準(zhǔn)登記 公司合并后，應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)的規(guī)定到公司登記機(jī)關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)變動(dòng)登記 (包括 D公司的變更登記和 A公司的注銷登記兩套程序 )和稅務(wù)變更登記 。土地管理部門同時(shí)為合并公司辦理土地使用權(quán)權(quán)屬證書，如果 A 公司的用地屬于國(guó)有劃撥的土地，合并后的D 公司應(yīng)當(dāng)按照房地產(chǎn)法的規(guī)定與縣級(jí)以上人民政府重新簽訂國(guó)有土地使用權(quán)出讓證書 公司合并后，合并企業(yè)應(yīng)當(dāng)及時(shí)辦理 A企業(yè)的法人注銷登記，沒有辦理注銷登記，協(xié)議已經(jīng)履行的，不影響合并協(xié)議的效力和合并后 D公司對(duì) A公司債權(quán)債務(wù)的承擔(dān)。 (十 )職工的安置 應(yīng)當(dāng)征求 A公司企業(yè)職工的意見，并做好職工的思想工作。職工不同意 兼并，不影響兼并協(xié)議的效力。 A公司的職工原則上由合并后的D 公司接收。 模式二： D公司收購(gòu) A公司 即 D公司通過(guò)購(gòu)買 A公司一定數(shù)額的股權(quán)，從而實(shí)際控制 A公司的行為，在法律上表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為。主要特征如下： 1)股權(quán)轉(zhuǎn)讓買賣發(fā)生于 D公司與 A公司的股東 B公司和 C公司之間 。 2)在大部分情況下，股份轉(zhuǎn)讓不改變 A公司的 獨(dú)立法人地位，因 此 A公司的債務(wù)一般仍由其自行承擔(dān)。 具體操作程序如下： (一 )D 公司向 A公司的股東 B公司和 C公司發(fā)出收購(gòu)要約，然后分別召開公司股東 (大 )會(huì)，研究股權(quán)出售和收購(gòu)股權(quán)的可行性，分析出售和收購(gòu)股權(quán)的目的是否符合公司的戰(zhàn)略發(fā)展，并對(duì)收購(gòu)方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力經(jīng)營(yíng)能力進(jìn)行分析，嚴(yán)格按照公司法的規(guī)定程序進(jìn)行操作。 (二 )聘請(qǐng)律師進(jìn)行律師盡職調(diào)查。 (三 )D 公司分別與 B公司和 C公司進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的協(xié)商和談判。 (四 )B公司向國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出股權(quán)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)，并經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。 根據(jù)《企業(yè) 國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第 23 條規(guī)定，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定其所出資企業(yè)的國(guó)有股權(quán)轉(zhuǎn)讓。其中，轉(zhuǎn)讓全部國(guó)有股權(quán)或者轉(zhuǎn)讓部分國(guó)有股權(quán)致使國(guó)不再擁有控股地位的，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。 (五 )評(píng)估驗(yàn)資 (因?yàn)?C公司是私營(yíng)公司，因此在與 C公司的股權(quán)交易過(guò)程中也可以協(xié)商確定股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格 )。 同級(jí)國(guó)有資產(chǎn)管理部門組織進(jìn)行清產(chǎn)核資。 根據(jù)《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 12 條的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓所出資企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，由同級(jí)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)組織進(jìn)行清產(chǎn)核資，并委托社會(huì)中介機(jī)構(gòu)開展相關(guān) 業(yè)務(wù)。 資產(chǎn)評(píng)估 1)由 B公司委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)實(shí)施資產(chǎn)評(píng)估 。 2)評(píng)估報(bào)告須經(jīng)核準(zhǔn)或者實(shí)施備案，根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》第 23 條對(duì)于轉(zhuǎn)讓企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)導(dǎo)致轉(zhuǎn)讓方不再擁有控股地位的，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。 3)確定轉(zhuǎn)讓價(jià)格 轉(zhuǎn)讓價(jià)格的確定不得低于評(píng)估結(jié)果的 90%。如果低于這個(gè)比例，應(yīng)當(dāng)暫停產(chǎn)權(quán)交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)同意后方可繼續(xù)進(jìn)行交易。 根據(jù)《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理評(píng)估暫行辦法》，因?yàn)?B公司出讓的股權(quán)屬于國(guó)有企業(yè)或國(guó)有獨(dú)資有限公司，因此需到國(guó)有資產(chǎn) 辦進(jìn)行立項(xiàng)、確認(rèn)，然后再到資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所進(jìn)行評(píng)估。 C 公司可直接到會(huì)計(jì)事務(wù)所對(duì)變更后的資本進(jìn)行驗(yàn)資。 (六 )B 公司和 D公司到國(guó)有產(chǎn)權(quán)交易中心掛牌交易 B公司應(yīng)當(dāng)?shù)疆a(chǎn)權(quán)交易中心掛牌登記，并委托產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)公告產(chǎn)權(quán)交易信息。 根據(jù)《企業(yè)國(guó)有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》第 14 條的規(guī)定，信息應(yīng)當(dāng)公告在省級(jí)以上公開發(fā)行的經(jīng)濟(jì)或者金融類報(bào)刊和產(chǎn)權(quán)交易機(jī)構(gòu)的網(wǎng)站上，征集受讓方。產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓公告期為 20 個(gè)工作日。披露信息的內(nèi)容包括：轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的基本情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)產(chǎn)權(quán)的構(gòu)成情況、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的內(nèi)部決策及批準(zhǔn)情況、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的的 企業(yè)近期經(jīng)審計(jì)的主要財(cái)務(wù)指標(biāo)數(shù)據(jù)、轉(zhuǎn)讓標(biāo)的企業(yè)資產(chǎn)評(píng)估核準(zhǔn) 或者 備案情況、受讓方應(yīng)當(dāng)具備的基本情況以及其它需披露的事項(xiàng)。 D公司在登記掛牌時(shí)，除填寫《買方登記表》外，還應(yīng)提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，法定代表人資格證明書或受托人的授權(quán)委托書、法定代表人或受托人的身份證復(fù)印件。 (七 )B公司、 C公司和 D公司分別召開職工大會(huì)或股東 (大 )會(huì)，并形成股東 (大 )會(huì)決議，按照公司章程規(guī)定的程序和表決辦法通過(guò)并形成書面的股東 (大 )會(huì)決議。 (八 )D公司分別和 B公司、 C公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。 (九 )由 產(chǎn)權(quán)交易中心審理 D 公司與 B 公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及附件，并辦理交割手續(xù)。 (C公司不需要 ) (十 )到公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記手續(xù)。 二、股權(quán)架構(gòu) 如果采用第一種方式，則 C公司在 A公司的股權(quán)將根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估的結(jié)果，折算成合并后的 D公司的資產(chǎn)，它在合并后的 D公司所占的股權(quán)比例將是其原有出資額與合并后的 D 公司的全部資產(chǎn)(即原有 A 公司與原有 D 公司資產(chǎn)總和 )的比值，即遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于原來(lái)的 49%。 三、兩種兼并方案的比較 首先，合并與收購(gòu)都是公司并購(gòu)的基本形式，都能夠?qū)崿F(xiàn) D 公司控制 A公司的目的。 其次，合并與 收購(gòu)在法律上的最為重大的區(qū)別之一就是，前者由于 A 公司的法人資格因合并而消滅，其債務(wù)依法律規(guī)定被合并后的 D公司概括承受，而后者在大部分情況下由于 A公司保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔(dān)原來(lái)的債務(wù)。 因此當(dāng)發(fā)生債務(wù)遺漏題，即 A公司在被 D公司兼并的過(guò)程中，由于故意或過(guò)失，遺漏了應(yīng)計(jì)入資產(chǎn)負(fù)債表的對(duì)外債務(wù)，使 D 公司對(duì)兼并條件做出錯(cuò)誤判斷時(shí)，如果采用第二種方案 —— D 公司收購(gòu) A公司的股權(quán)，并不影響 A公司法人資格的同一和延續(xù)，遺漏債務(wù)題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同，而不能影響債權(quán)人向被兼并企業(yè)追索債務(wù)的權(quán)利。而 如果使用第一種方案，合并雙方法人合為一體，存續(xù)的 D公司對(duì) A公司的財(cái)產(chǎn)、債券、債務(wù)概括性承受，根據(jù)民法通則第 44 條、公司法第 175 條、合同法第90條規(guī)定， D公司有承受 A公司債務(wù)的法定義務(wù)，這種義務(wù)不因在兼并時(shí)債務(wù)是否屬遺漏債務(wù)而有所區(qū)別。因此第二種方案對(duì)于D 企業(yè)來(lái)說(shuō)更為有利。 四、風(fēng)險(xiǎn)防 對(duì)并購(gòu)方而言，任何并購(gòu)交易中都可能存在風(fēng)險(xiǎn)，只有對(duì)并購(gòu)交易中的風(fēng)險(xiǎn)有充分的認(rèn)識(shí)，并做好相應(yīng)的對(duì)策，才能有效防并購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)，保證并購(gòu)交易的成功及實(shí)現(xiàn)并購(gòu)的目的。 風(fēng)險(xiǎn)一：政府干預(yù) 并購(gòu)不完全是一種市場(chǎng)行為，其中在參 與主體、市場(chǎng)準(zhǔn)入、經(jīng)營(yíng)規(guī)模和圍等方面必然受到有關(guān)國(guó)法律法規(guī)或相關(guān)政策的限制， 特別是當(dāng)并購(gòu)涉及到國(guó)有企業(yè)的時(shí)候，政府干預(yù)是必然的，而且政府在并購(gòu)中所扮演的角色有時(shí)會(huì)直接關(guān)系到并購(gòu)的成敗。所以，作為律師參與企業(yè)并購(gòu)業(yè)務(wù)首先要對(duì)并購(gòu)交易的合法性進(jìn)行審查，防由于政府不予審批而帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。 風(fēng)險(xiǎn)二：目標(biāo)公司的可靠性 為了確保并購(gòu)的可靠性，減少并購(gòu)可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)與損失，并購(gòu)方在決 定并購(gòu)目標(biāo)公司前，必須要對(duì)目標(biāo)公司的內(nèi)部情況進(jìn)行一些審慎的調(diào)查與評(píng)估。這些調(diào)查和評(píng)估事項(xiàng)包括： 目標(biāo)公司的產(chǎn)權(quán)證明資料 (一 般指涉及國(guó)有產(chǎn)權(quán)時(shí)國(guó)資管理部門核發(fā)的產(chǎn)權(quán)證或投資證明資料 )。 目標(biāo)公司的工商注冊(cè)登記資料 (包括公司章程、各類出資或驗(yàn)資證明報(bào)告等 )。 有關(guān)目標(biāo)公司經(jīng)營(yíng)財(cái)務(wù)報(bào)表或資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告 。 參與并購(gòu)的中介機(jī)構(gòu)從業(yè)資質(zhì) 。 目標(biāo)公司所擁有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況 。 目標(biāo)公司重大資產(chǎn) (包括房產(chǎn)、土地使用權(quán)等無(wú)形資產(chǎn) )、負(fù)債或合同事項(xiàng) 。 目標(biāo)公司管理框架結(jié)構(gòu)和人員組成 。 有關(guān)國(guó)對(duì)目標(biāo)公司的稅收政策 。 各類可能的或有負(fù)債情況 (包括各類擔(dān)保、訴訟或面臨行政處罰等事項(xiàng) )。 其他根據(jù)目標(biāo)公司的特殊情況所需要調(diào)查的特殊事項(xiàng)，如社會(huì)保險(xiǎn)、環(huán)保、不可抗力、可能不需要并購(gòu)方同意就加諸于并購(gòu)方的潛在責(zé)任等。 在這方面，實(shí)踐中突出存在著兩個(gè)題： (一 )目標(biāo)公司的擔(dān)保、債權(quán)、糾紛等或有負(fù)債 股權(quán)并購(gòu)中最易出現(xiàn)糾紛且較難防的題就是：目標(biāo)公司的對(duì)外擔(dān)保，此外還可能存在未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量侵權(quán)責(zé)任，以及可能發(fā)生的員工勞資糾紛等或有負(fù)債。對(duì)這些無(wú)法預(yù)計(jì)的或有負(fù)債，以及目標(biāo)公司承諾披露的或有負(fù)債，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議后實(shí)際發(fā)生了權(quán)利人的追索，該類風(fēng)險(xiǎn)首先由目標(biāo)公司 承擔(dān)，由此引發(fā)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定。 因此實(shí)踐中，建議通過(guò)以下途徑解決： 在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議中預(yù)設(shè)相關(guān)防條款 。 要求出讓方繼續(xù)履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，承擔(dān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的違約責(zé)任 。 以欺詐為由，請(qǐng)求確認(rèn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)效，要求出讓方返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，并賠償損失，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 (二 )違反公司章程規(guī)定，董事長(zhǎng)或總經(jīng)理為其他企業(yè)、個(gè)人提供擔(dān)保一般而言，公司章程和公司議事規(guī)則均會(huì)規(guī)定，公司對(duì)外擔(dān)保必須提交股東會(huì)決議通過(guò)，或一定金額以上的對(duì)外擔(dān)保應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議一致表決通過(guò) (或 23 以上的 董事通過(guò) )，但事實(shí)上經(jīng) 常會(huì)發(fā)生目標(biāo)公司董事、經(jīng)理違反上述規(guī)定擅自為其他企業(yè)擔(dān)保，對(duì)于股權(quán)受讓方而言，即使目標(biāo)公司審慎調(diào)查，也往往防不勝防。但按現(xiàn)行法律規(guī)定，目標(biāo)公司的章程和董事會(huì)議事規(guī)則的規(guī)定，哪些金額以上的擔(dān)保必須經(jīng)董事會(huì)一致決議，哪些金額以上的擔(dān)保必須征求其他股東的同意，均屬于公司內(nèi)部題，不能據(jù)此抗辯善意債權(quán)人，目標(biāo)公司仍應(yīng)對(duì)外承擔(dān)責(zé)任。 公司董事、經(jīng)理以公司財(cái)產(chǎn)為本公司股東個(gè)人的債務(wù)或股東借款、租賃等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供擔(dān)保的題具有一定的普遍性，此類情況，直接違反《公司法》規(guī)定，屬于無(wú)效擔(dān)保，不受法律保護(hù) ，債權(quán)人因此不能獲得優(yōu)先清償?shù)臋?quán)利，造成債權(quán)人損失的，應(yīng)由目標(biāo)公司承擔(dān)過(guò)錯(cuò)賠償責(zé)任。 若董事、經(jīng)理以個(gè)人名義提供擔(dān)?；虺铰殭?quán)提供擔(dān)保，目標(biāo)公司能舉 篇五：并購(gòu)項(xiàng)目計(jì)劃書 20210714 上海浙創(chuàng)投資管理有限公司 項(xiàng) 目 計(jì) 劃 書 項(xiàng)目名稱：海外并購(gòu)研究中心 項(xiàng)目經(jīng)理： 袁苑項(xiàng)目編號(hào)： 第一期 制訂 2021年 05 月 17日 項(xiàng)目計(jì)劃書