【文章內容簡介】 設部發(fā)布 )和《建設工程價款結算暫行辦法》 (2021年 10 月 20 日財政部、建設部聯(lián)合發(fā)布 )中的關于 “ 發(fā)包人應在收到竣工結算文件后的約定或法定期限內予以答復，逾期未答復的，竣工結算 文件視為已被認可 ” 的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定： “ 當事人約定，發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持。 ” 在這起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國家工商行政管理總局頒布的《建設工程施工合同》(GF19910210)，那么，在這份合同中雙方必然沒有就“發(fā)包人收到竣工結算文件后在約定期限內不予答復是否可認可”的問題達成一致意見。這時，就需要依據(jù)上述 法規(guī)所規(guī)定的條款來解決。因此，本案中，置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結算報告后 30 天未予以答復，可以視為其已經予以認可。如果其不支付工程款，那么從第 31 天起就需要承擔支付工程款利息義務，并承擔相應的違約責任。 案例 11 未經竣工驗收使用工程 ,后患無窮 ! ●************* 一、糾紛起因 2021 年 6 月，某施工單位 (下稱承包人 )承建某建設單位 (下稱發(fā)包人 )酒店裝修工程， 2021 年 9月工程竣工。但未經竣工驗收，發(fā)包人的酒店即于 2021 年 10 月中旬開張。 2021 年 11 月，雙方簽訂補 充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔任何責任，發(fā)包人應于 12 月支付 50 萬元工程款并對總造價委托審價。 2021 年 4 月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結算款。但發(fā)包人 （ 被告 ） 在法庭上辯稱并反訴稱：承包人 (原告 )施工工程存在質量問題，并要求被告支付工程質量維修費及維修期間營 10 業(yè)損失。 訴訟過程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復，導致原告施工工程量無法計算。 因此，本案的爭議焦點是：未經簽證的增加工作量如何審價鑒定 ?系爭工程質量問題是施工原因還是使用 不當造成的 ?未經竣工驗收 工程的質量責任應由誰承擔 ? 二、法院判決 一審法院按原、被告申請分別委托對原裝修工程進行造價鑒定、質量整改方案及費用鑒定。最初鑒定結論為：審價鑒定單位稱對原告施工中增加的 40 余萬工程款因被告不確認，故不予審價；質量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費用為 49 萬余元。 2021 年 8 月，一審法院依據(jù)鑒定報告判決被告支付工程款 (不包括被告未確認的工程量 )，同時判決原告 (反訴被告 )承擔全部的質量修理費 49 萬余元及賠償營業(yè)損失 15 萬元。原告不服提起上訴，二審法院以事實不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。 重審法 院最終判決被告支付工程款 (包括被告未確認的工程量 )，同時判決原告 (反訴被告 )酌情承擔12 萬元修復費用和 5 萬元營業(yè)損失。主要判決依據(jù)是： “雙方在施工過程中未就隱蔽工程驗收、竣工驗收等做好相關記錄，現(xiàn)場制作安裝與設計圖紙也不符，但被告未經驗收就使用了工程；故可認為雙方實際變更了工程內容，就工程造價應當按照施工現(xiàn)場實際狀況按實結算 ”。 “本案結合反訴原告事先沒有進行監(jiān)理，又未經驗收使用，自行變動裝潢結構的過錯責任，以及雙方在補充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔任何責任的約定，酌情認定反訴被告應當承擔的整改修復和賠償營業(yè)損 失的責任 ”。 三、法院判決 筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點，一再強調未經驗收擅自使用工程的后果，請求法院對被告未簽證、不同意增加的部分工程造價重新予以復核鑒定，最終得到法院支持。主要代理觀點如下： ——對審價鑒定報告的異議。系爭工程是改建項目，且施工圖紙的不完善，導致變更頻繁而增加了近 40 余萬元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒有增加反而是不正常的。被告在實際使用時從未提出異議，原告代理人認為：審價鑒定單位應到現(xiàn)場核實，只要施工現(xiàn)場客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程 量必須予以結算工程款。法院采納了該意見，指定審價單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場核對。經再次現(xiàn)場核對復審，審價單位出具了補充鑒定報告，結論為 40 余萬元增加工程量中被告應支付 17 萬余元，另有 24 萬余元已隱蔽使用現(xiàn)場難以核實，但原告認為已經使用難以核對，被告應對該使用部分承擔舉證不能的責任，法院認同了該觀點并酌情判定被告承擔 24 萬元中的 16 萬元。 ——對質量鑒定結論的異議。鑒定報告所列質量問題，不能證明承包人工程竣工當時的工程質量，因為工程未經驗收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時的新工程，期間 不能排除發(fā)包人在使用過程中擅自變更工程、不適當使用工程及人為因素導致的質量問題，被告不能舉證因承包人施工不當導致質量問題，承包人不應承擔工程質量修復費用。 四、本案啟示 重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實際工程量的結算；第二，未經驗收使用的工程質量問題主要由發(fā)包人自行承擔。同時體現(xiàn)了最高人民法院關于《建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經竣工驗收擅自使用工程，因無法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產品的原狀，應承擔舉證不能的法律后果是： 發(fā)包人難以以未予簽證或 現(xiàn)場發(fā)生變更為由拒付原工程實際發(fā)生的工程款； 發(fā)包人難以向承包人主張質量缺陷免費保修的責任； 發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質量缺陷責任，只能自行承擔修復費用。 案例 12 他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓深 一、案例簡介 11 廣州某公司（簡稱甲公司）是具備二級市政工程施工資質的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司（簡稱乙公司）是具備一級市政工程施工資質的建筑業(yè)企業(yè)。因很多地方市政工程招標時都規(guī)定必須具備一級施工資質才能參加投標，故甲公司為了增強自己的市場競爭力，于 1999 年與乙公司簽署合作協(xié)議。協(xié)議約定 甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應給予相關配合。若甲公司中標且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標的額的 3％～ 5％上交乙公司管理費。 協(xié)議簽署后，雙方進行了多年合作。 2021 年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標并中標（注：甲公司本身具備施工該工程的資質，但業(yè)主招標時要求只有一級以上資質才可參加投標），2021 年 7 月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉包給某個人（簡稱丙方）承包施工。 由于丙方不具備施工管理經驗，亦沒有相應的墊資能力，工程開工不到三個月，便因工程 進度嚴重延誤、工地現(xiàn)場管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責令停工。乙公司為挽回企業(yè)聲譽，決定接手工程繼續(xù)施工。 2021 年 10 月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場核量為準，單價按甲公司投標單價進行結算。 協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場核實工程量時發(fā)生爭議，雙方未能確認已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場，由乙公司繼續(xù)施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結算單，乙公司以工程量不實為由拒絕認可，甲公司無奈，只得向法院起訴要求乙公司結付已完工程價款。 二、爭議焦點 本案爭議焦點集中在工程 量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算已完工程量，理由是該工序報驗單有監(jiān)理簽字，可以作為計算工程量的依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報驗單確認的已完工序節(jié)點對照設計圖紙計算已完工程量，理由是： ——根據(jù)最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。 甲公司要求乙公司支付已完工程價款，應提供經被告乙公司確認的已完工程造價結算報告，但甲公司只能提供自己單方編制的結算書，而其中的工程量既未經被告確認， 亦無監(jiān)理、業(yè)主認可，因而該結算報告不能成為法庭裁判的依據(jù)。 ——原告甲公司要求按照工序質量報驗單所附的工程量截面圖計算工程量沒有法律依據(jù)。工序質量報驗單顧名思義，是對工序質量進行檢驗的記錄，而不是對工程量進行計量的記錄，監(jiān)理在工序報驗單上的簽字僅表明對工序質量的認可，而不能推論為對工程量也已認可。 ——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報驗單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。 ——本工程是包量、包價的固定總價合同，合同范圍內的工 程量是不調整的，除非有設計變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進行工程量計量的，也就是說，如果原告實施的工程確實比設計圖紙增加了工作量，則應當有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒有簽證，只能按設計圖紙計算工程量。 既然原告不能提供有效的實際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場也已無法測量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點對照設計圖紙進行理論工程量的計算。 被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認可，原告因為沒有有效證據(jù)，最終導致所主張的 150多萬的工程價款無法得到支持。 三、教 訓 教訓一： 出借 資質得不償失。 其一，出借資質企業(yè)依法應承擔行政法律責任。我國《建筑法》、《招標投標法》等法律對出借資質、以他人名義投標等行為規(guī)定了嚴格的法律責任，除罰款、沒收違法所得、降低資質等級外 ， 情節(jié)嚴重的，還可能被吊銷營業(yè)執(zhí)照、追究刑事責任。 12 其二，出借資質企業(yè)依法應向發(fā)包方承擔連帶賠償責任?！督ㄖā芬?guī)定出借資質的企業(yè)對承攬的工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，應與借用資質的企業(yè)或者個人承擔連帶賠償責任。 其三，出借資質企業(yè)依法應賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清 楚實際施工的隊伍并非合同書上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無效為由清退借用資質施工的單位，解除與出借資質的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權要求出借資質的企業(yè)承擔發(fā)包方所有損失，包括重新招標的損失、新的中標價與該中標價的差價、工期延誤造成的投資損失等等。 教訓二： 工程移交已完工程量一定要確認或固定。 筆者是專門從事建設工程法律服務的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質較差，法律意識淡泊，造成工程交接后已完工程量無法確認，工程價款無法主張的不利局面。 移交工程時，移交的一方一定 要出意保護自己的合法權益，將已完工程量確定下來，如果不能與接受的一方達成一致意見，則應當通過監(jiān)理確認、公證機關公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進度固定下來，在此之前，千萬不能讓接受工程的一方進場施工，以免造成今后無法區(qū)分工程量的不利后果。 只要已完工程形象進度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過造價鑒定的辦法確認已完工程量，主張工程價款也就有了依據(jù)。 本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰主張誰舉證”的訴訟規(guī)則，導致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經濟損失高達 100 多萬元，此中教訓令人深 思。 案例 13 解約，合同無法履行是前提 在建設領域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時，首先想到的通常都是 “ 解約 ” ?？墒?“ 解約 ”并不是那么容易的，它必須以 “ 合同無法履行 ” 為前提。 一、案例 簡介 2021 年 11 月 9 日，某工程施工企業(yè) (承包人 )與某實業(yè)公司 (發(fā)包人 )簽訂了一份建設工程施工合同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價款依照工程進度支付。工程進行當中，實業(yè)公司多次拖延給付工程進度款。后經協(xié)商雙方達成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸 款利率計算，實業(yè)公司應于兩個月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。但是兩個月后，實業(yè)公司并未返還相應款項。施工企業(yè)多次以書面的形式催要均沒有結果，于是向法院提起訴訟，以實業(yè)公司未能如約支付工程款，導致自己不能正常履行合同義務為由，請求法院判定解除雙方的建設工程施工合同，并要求實業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。 法院審理認為，因實業(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價款，致使施工企業(yè)無法繼續(xù)履行合同義務，并導致合同目的不能實現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務后，實業(yè)公司在合理期間內 仍拒不支付工程價款。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權，申請解除建筑施工合同的做法是符合我國法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國《合同法》 “ 因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此給對方造成的損失 ” 的有關規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請求應予以支持，且在雙方的建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，實業(yè)公司應當按照約定支付相應的工程價，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請求，解除雙方的建設工程施工合同。 二、法理評析 我國《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九 條規(guī)定： “ 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務，承包人請求解除建設工程施工合同的，應予支持：第一，未按約定支付工程價款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務的。 ” 由此可見，只有在發(fā) 13 包人遲延支付價款，致使承包人無法繼續(xù)履行合同義務，關系到合同目的不能實現(xiàn)時，承包人履行催告義務后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價款，承包人才可行使合同解除權，解除建筑施工合同。 同樣，《解釋》第