【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 設(shè)部發(fā)布 )和《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》 (2021年 10 月 20 日財(cái)政部、建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布 )中的關(guān)于 “ 發(fā)包人應(yīng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定或法定期限內(nèi)予以答復(fù)，逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算 文件視為已被認(rèn)可 ” 的規(guī)定，以及最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二十條規(guī)定： “ 當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。 ” 在這起糾紛中，既然雙方所簽訂的合同適用國(guó)家工商行政管理總局頒布的《建設(shè)工程施工合同》(GF19910210)，那么，在這份合同中雙方必然沒(méi)有就“發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后在約定期限內(nèi)不予答復(fù)是否可認(rèn)可”的問(wèn)題達(dá)成一致意見(jiàn)。這時(shí)，就需要依據(jù)上述 法規(guī)所規(guī)定的條款來(lái)解決。因此，本案中，置業(yè)公司在收到市政工程分公司提交的結(jié)算報(bào)告后 30 天未予以答復(fù)，可以視為其已經(jīng)予以認(rèn)可。如果其不支付工程款，那么從第 31 天起就需要承擔(dān)支付工程款利息義務(wù)，并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。 案例 11 未經(jīng)竣工驗(yàn)收使用工程 ,后患無(wú)窮 ! ●************* 一、糾紛起因 2021 年 6 月，某施工單位 (下稱承包人 )承建某建設(shè)單位 (下稱發(fā)包人 )酒店裝修工程， 2021 年 9月工程竣工。但未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人的酒店即于 2021 年 10 月中旬開(kāi)張。 2021 年 11 月，雙方簽訂補(bǔ) 充協(xié)議，約定發(fā)包人提前使用工程，承包人不再承擔(dān)任何責(zé)任，發(fā)包人應(yīng)于 12 月支付 50 萬(wàn)元工程款并對(duì)總造價(jià)委托審價(jià)。 2021 年 4 月，承包人起訴發(fā)包人，要求其按約支付工程欠款和結(jié)算款。但發(fā)包人 （ 被告 ） 在法庭上辯稱并反訴稱：承包人 (原告 )施工工程存在質(zhì)量問(wèn)題，并要求被告支付工程質(zhì)量維修費(fèi)及維修期間營(yíng) 10 業(yè)損失。 訴訟過(guò)程中，酒店的平頂突然下塌，發(fā)包人自行委托修復(fù)，導(dǎo)致原告施工工程量無(wú)法計(jì)算。 因此，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是：未經(jīng)簽證的增加工作量如何審價(jià)鑒定 ?系爭(zhēng)工程質(zhì)量問(wèn)題是施工原因還是使用 不當(dāng)造成的 ?未經(jīng)竣工驗(yàn)收 工程的質(zhì)量責(zé)任應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān) ? 二、法院判決 一審法院按原、被告申請(qǐng)分別委托對(duì)原裝修工程進(jìn)行造價(jià)鑒定、質(zhì)量整改方案及費(fèi)用鑒定。最初鑒定結(jié)論為：審價(jià)鑒定單位稱對(duì)原告施工中增加的 40 余萬(wàn)工程款因被告不確認(rèn)，故不予審價(jià)；質(zhì)量鑒定單位稱施工不符合圖紙規(guī)范需整改部分的費(fèi)用為 49 萬(wàn)余元。 2021 年 8 月，一審法院依據(jù)鑒定報(bào)告判決被告支付工程款 (不包括被告未確認(rèn)的工程量 )，同時(shí)判決原告 (反訴被告 )承擔(dān)全部的質(zhì)量修理費(fèi) 49 萬(wàn)余元及賠償營(yíng)業(yè)損失 15 萬(wàn)元。原告不服提起上訴，二審法院以事實(shí)不清為由裁制撤消一審判決，發(fā)回重審。 重審法 院最終判決被告支付工程款 (包括被告未確認(rèn)的工程量 )，同時(shí)判決原告 (反訴被告 )酌情承擔(dān)12 萬(wàn)元修復(fù)費(fèi)用和 5 萬(wàn)元營(yíng)業(yè)損失。主要判決依據(jù)是： “雙方在施工過(guò)程中未就隱蔽工程驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收等做好相關(guān)記錄，現(xiàn)場(chǎng)制作安裝與設(shè)計(jì)圖紙也不符，但被告未經(jīng)驗(yàn)收就使用了工程；故可認(rèn)為雙方實(shí)際變更了工程內(nèi)容，就工程造價(jià)應(yīng)當(dāng)按照施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況按實(shí)結(jié)算 ”。 “本案結(jié)合反訴原告事先沒(méi)有進(jìn)行監(jiān)理，又未經(jīng)驗(yàn)收使用，自行變動(dòng)裝潢結(jié)構(gòu)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，以及雙方在補(bǔ)充協(xié)議中明確反訴被告不再承擔(dān)任何責(zé)任的約定，酌情認(rèn)定反訴被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的整改修復(fù)和賠償營(yíng)業(yè)損 失的責(zé)任 ”。 三、法院判決 筆者作為原審、重審案件原告的代理人，根據(jù)相關(guān)法律及司法解釋的規(guī)定抓住主要焦點(diǎn)，一再?gòu)?qiáng)調(diào)未經(jīng)驗(yàn)收擅自使用工程的后果，請(qǐng)求法院對(duì)被告未簽證、不同意增加的部分工程造價(jià)重新予以復(fù)核鑒定，最終得到法院支持。主要代理觀點(diǎn)如下： ——對(duì)審價(jià)鑒定報(bào)告的異議。系爭(zhēng)工程是改建項(xiàng)目，且施工圖紙的不完善，導(dǎo)致變更頻繁而增加了近 40 余萬(wàn)元的工程款，這完全符合施工常規(guī)，沒(méi)有增加反而是不正常的。被告在實(shí)際使用時(shí)從未提出異議，原告代理人認(rèn)為：審價(jià)鑒定單位應(yīng)到現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)，只要施工現(xiàn)場(chǎng)客觀存在及功能需要必然發(fā)生的工程 量必須予以結(jié)算工程款。法院采納了該意見(jiàn)，指定審價(jià)單位與承發(fā)包人一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。經(jīng)再次現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)復(fù)審，審價(jià)單位出具了補(bǔ)充鑒定報(bào)告，結(jié)論為 40 余萬(wàn)元增加工程量中被告應(yīng)支付 17 萬(wàn)余元，另有 24 萬(wàn)余元已隱蔽使用現(xiàn)場(chǎng)難以核實(shí)，但原告認(rèn)為已經(jīng)使用難以核對(duì)，被告應(yīng)對(duì)該使用部分承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，法院認(rèn)同了該觀點(diǎn)并酌情判定被告承擔(dān) 24 萬(wàn)元中的 16 萬(wàn)元。 ——對(duì)質(zhì)量鑒定結(jié)論的異議。鑒定報(bào)告所列質(zhì)量問(wèn)題，不能證明承包人工程竣工當(dāng)時(shí)的工程質(zhì)量，因?yàn)楣こ涛唇?jīng)驗(yàn)收被告已使用二年再予鑒定，因此司法鑒定的工程并非承包人竣工時(shí)的新工程，期間 不能排除發(fā)包人在使用過(guò)程中擅自變更工程、不適當(dāng)使用工程及人為因素導(dǎo)致的質(zhì)量問(wèn)題，被告不能舉證因承包人施工不當(dāng)導(dǎo)致質(zhì)量問(wèn)題，承包人不應(yīng)承擔(dān)工程質(zhì)量修復(fù)費(fèi)用。 四、本案啟示 重審法院的判決表明：第一，擅自使用后不影響原工程實(shí)際工程量的結(jié)算；第二，未經(jīng)驗(yàn)收使用的工程質(zhì)量問(wèn)題主要由發(fā)包人自行承擔(dān)。同時(shí)體現(xiàn)了最高人民法院關(guān)于《建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》第十三條規(guī)定的精神，即發(fā)包人未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用工程，因無(wú)法證明承包人最初交給發(fā)包人的建筑產(chǎn)品的原狀，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果是： 發(fā)包人難以以未予簽證或 現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生變更為由拒付原工程實(shí)際發(fā)生的工程款； 發(fā)包人難以向承包人主張質(zhì)量缺陷免費(fèi)保修的責(zé)任； 發(fā)包人不能向承包人主張已使用部分工程質(zhì)量缺陷責(zé)任，只能自行承擔(dān)修復(fù)費(fèi)用。 案例 12 他人名義攬工程 引發(fā)糾紛教訓(xùn)深 一、案例簡(jiǎn)介 11 廣州某公司（簡(jiǎn)稱甲公司）是具備二級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司（簡(jiǎn)稱乙公司）是具備一級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)。因很多地方市政工程招標(biāo)時(shí)都規(guī)定必須具備一級(jí)施工資質(zhì)才能參加投標(biāo)，故甲公司為了增強(qiáng)自己的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，于 1999 年與乙公司簽署合作協(xié)議。協(xié)議約定 甲公司可以乙公司名義承接工程，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的，則甲公司按照合同標(biāo)的額的 3％～ 5％上交乙公司管理費(fèi)。 協(xié)議簽署后，雙方進(jìn)行了多年合作。 2021 年，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)（注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì)，但業(yè)主招標(biāo)時(shí)要求只有一級(jí)以上資質(zhì)才可參加投標(biāo)），2021 年 7 月，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個(gè)人（簡(jiǎn)稱丙方）承包施工。 由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗(yàn)，亦沒(méi)有相應(yīng)的墊資能力，工程開(kāi)工不到三個(gè)月，便因工程 進(jìn)度嚴(yán)重延誤、工地現(xiàn)場(chǎng)管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工。乙公司為挽回企業(yè)聲譽(yù)，決定接手工程繼續(xù)施工。 2021 年 10 月底，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書(shū)》，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場(chǎng)核量為準(zhǔn)，單價(jià)按甲公司投標(biāo)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算。 協(xié)議簽訂后，由于雙方在現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)工程量時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，雙方未能確認(rèn)已完工程量。在此情況下，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無(wú)奈，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款。 二、爭(zhēng)議焦點(diǎn) 本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在工程 量如何確定上。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算已完工程量，理由是該工序報(bào)驗(yàn)單有監(jiān)理簽字，可以作為計(jì)算工程量的依據(jù)。而被告乙公司則要求按工序報(bào)驗(yàn)單確認(rèn)的已完工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算已完工程量，理由是： ——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。 甲公司要求乙公司支付已完工程價(jià)款，應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認(rèn)的已完工程造價(jià)結(jié)算報(bào)告，但甲公司只能提供自己?jiǎn)畏骄幹频慕Y(jié)算書(shū)，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認(rèn)， 亦無(wú)監(jiān)理、業(yè)主認(rèn)可，因而該結(jié)算報(bào)告不能成為法庭裁判的依據(jù)。 ——原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算工程量沒(méi)有法律依據(jù)。工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單顧名思義，是對(duì)工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄，而不是對(duì)工程量進(jìn)行計(jì)量的記錄，監(jiān)理在工序報(bào)驗(yàn)單上的簽字僅表明對(duì)工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對(duì)工程量也已認(rèn)可。 ——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印，沒(méi)有任何人簽字蓋章，本身亦不能作為證據(jù)使用。 ——本工程是包量、包價(jià)的固定總價(jià)合同，合同范圍內(nèi)的工 程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量（而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證），否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的，也就是說(shuō)，如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁?，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主、監(jiān)理的工程量簽證，沒(méi)有簽證，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量。 既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場(chǎng)也已無(wú)法測(cè)量，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行理論工程量的計(jì)算。 被告代理人的意見(jiàn)得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因?yàn)闆](méi)有有效證據(jù)，最終導(dǎo)致所主張的 150多萬(wàn)的工程價(jià)款無(wú)法得到支持。 三、教 訓(xùn) 教訓(xùn)一： 出借 資質(zhì)得不償失。 其一，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。我國(guó)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任，除罰款、沒(méi)收違法所得、降低資質(zhì)等級(jí)外 ， 情節(jié)嚴(yán)重的，還可能被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照、追究刑事責(zé)任。 12 其二，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 其三，出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償承包方由此造成的全部損失。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清 楚實(shí)際施工的隊(duì)伍并非合同書(shū)上的簽約方，但一旦發(fā)現(xiàn)，發(fā)包方則可以施工合同無(wú)效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價(jià)與該中標(biāo)價(jià)的差價(jià)、工期延誤造成的投資損失等等。 教訓(xùn)二： 工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定。 筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件，由于施工單位管理素質(zhì)較差，法律意識(shí)淡泊，造成工程交接后已完工程量無(wú)法確認(rèn)，工程價(jià)款無(wú)法主張的不利局面。 移交工程時(shí)，移交的一方一定 要出意保護(hù)自己的合法權(quán)益，將已完工程量確定下來(lái)，如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見(jiàn)，則應(yīng)當(dāng)通過(guò)監(jiān)理確認(rèn)、公證機(jī)關(guān)公證、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來(lái)，在此之前，千萬(wàn)不能讓接受工程的一方進(jìn)場(chǎng)施工，以免造成今后無(wú)法區(qū)分工程量的不利后果。 只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定，移交工程的一方今后可以通過(guò)造價(jià)鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價(jià)款也就有了依據(jù)。 本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟規(guī)則，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟(jì)損失高達(dá) 100 多萬(wàn)元，此中教訓(xùn)令人深 思。 案例 13 解約，合同無(wú)法履行是前提 在建設(shè)領(lǐng)域的民事訴訟中，受害人一方在遭受損失時(shí)，首先想到的通常都是 “ 解約 ” ?？墒?“ 解約 ”并不是那么容易的，它必須以 “ 合同無(wú)法履行 ” 為前提。 一、案例 簡(jiǎn)介 2021 年 11 月 9 日，某工程施工企業(yè) (承包人 )與某實(shí)業(yè)公司 (發(fā)包人 )簽訂了一份建設(shè)工程施工合同，約定：施工企業(yè)根據(jù)實(shí)業(yè)公司提供的施工圖紙為其建造一幢廠房，承包方式為包工包料，工程價(jià)款依照工程進(jìn)度支付。工程進(jìn)行當(dāng)中，實(shí)業(yè)公司多次拖延給付工程進(jìn)度款。后經(jīng)協(xié)商雙方達(dá)成協(xié)議，由施工企業(yè)先行墊付一部分資金，利息按同期銀行貸 款利率計(jì)算，實(shí)業(yè)公司應(yīng)于兩個(gè)月后將欠付工程款及施工企業(yè)墊資的利息返還給施工企業(yè)。但是兩個(gè)月后，實(shí)業(yè)公司并未返還相應(yīng)款項(xiàng)。施工企業(yè)多次以書(shū)面的形式催要均沒(méi)有結(jié)果，于是向法院提起訴訟，以實(shí)業(yè)公司未能如約支付工程款，導(dǎo)致自己不能正常履行合同義務(wù)為由，請(qǐng)求法院判定解除雙方的建設(shè)工程施工合同，并要求實(shí)業(yè)公司賠償損失、返還施工企業(yè)的墊資及利自息。 法院審理認(rèn)為，因?qū)崢I(yè)公司未按合同約定支付工程款，遲延支付價(jià)款，致使施工企業(yè)無(wú)法繼續(xù)履行合同義務(wù)，并導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，而且，在施工企業(yè)履行催告義務(wù)后，實(shí)業(yè)公司在合理期間內(nèi) 仍拒不支付工程價(jià)款。在這種情況下，施工企業(yè)行使合同解除權(quán)，申請(qǐng)解除建筑施工合同的做法是符合我國(guó)法律的規(guī)定，并且根據(jù)我國(guó)《合同法》 “ 因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此給對(duì)方造成的損失 ” 的有關(guān)規(guī)定，施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予以支持，且在雙方的建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，實(shí)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)，并賠償其損失。因此，法院最終判決：支持施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求，解除雙方的建設(shè)工程施工合同。 二、法理評(píng)析 我國(guó)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九 條規(guī)定： “ 發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無(wú)法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請(qǐng)求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：第一，未按約定支付工程價(jià)款的；第二，提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的；第三，不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。 ” 由此可見(jiàn)，只有在發(fā) 13 包人遲延支付價(jià)款，致使承包人無(wú)法繼續(xù)履行合同義務(wù)，關(guān)系到合同目的不能實(shí)現(xiàn)時(shí)，承包人履行催告義務(wù)后，發(fā)包人在合理期間仍拒不支付工程價(jià)款，承包人才可行使合同解除權(quán)，解除建筑施工合同。 同樣，《解釋》第