【正文】 》的傳統(tǒng)地盤。近年來司法考試所考查的知識(shí)點(diǎn)比較細(xì)節(jié)化，對(duì)《民通意見》的具體規(guī)定考查的力度更大。以例析之：甲、乙系夫妻，育有丙、丁兩子，甲父母已亡，乙懷有身孕，甲出差不慎身亡。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 6 條；《合同法》第 47 條。 (3)超出民事行為能力范圍而實(shí)施的合同行為為效力待定行為 (參見《合同法》第 47 條 )。第二個(gè)問題見第 1 133 條的“意思分解”。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請(qǐng)，撤銷監(jiān)護(hù)人的資格。 第二十二條 被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷對(duì)他的失蹤宣告。 3 1 年，但因意外事故下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該公民不可能生存的，公告期間為 3 個(gè)月 (《民事訴訟法》第 168 條 )。 3 (《民法通則》第 29 條；《民通意見》第 42 條 )。故企業(yè)法人超出了核定的經(jīng)營(yíng)范圍，就是超出了權(quán)利能力，依《民法通則》第 58 條之規(guī)定就應(yīng)屬于無效行為。 第四十六條 企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。適用合伙的規(guī)定 (本法第 52 條 )。那么，民事法律行為就 是作為一種民事法律事實(shí)而在民事法律關(guān)系中發(fā)揮作用的。分類意義在于確立當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的范圍及其責(zé)任后果的承擔(dān)。 【意思分解】 關(guān)于法律行為的形式分類及其法律意義，讀者可參考《合同法》第 10～ 11 條的“意思分解”的詳細(xì)分析。如欺詐的構(gòu)成應(yīng)同時(shí)具備四個(gè)條件： (1)一方有欺詐的故意； (2)一方實(shí)施了欺詐行為； (3)另一方因?qū)Ψ降钠墼p行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)； (4)另一方因錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而作出了違反其真實(shí)意思的錯(cuò)誤表示。代理人行使代理權(quán)時(shí)應(yīng)遵循的準(zhǔn)則是： (1)行使代理權(quán)須符合被代理人的利益； (2)行使代理權(quán)須盡到職責(zé)要求。 2 414 條的“意思分解”。 第三人知道行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止還與行為人實(shí)施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負(fù)連帶責(zé)任。 (2)須事先或事后取得被代理人的同意。 【意思分解】 有關(guān)所有權(quán)的基本理論背景，考生應(yīng)掌握： 1 2 (1)動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn) 分類的最主要意義在于物權(quán)變動(dòng)的法定要件不同 —— 前者以交付，后者以登記。 (2)一物一權(quán)主義 基于物權(quán)的排他性，民法學(xué)說上有“一物一權(quán)主義”原則，這也是學(xué)習(xí)物權(quán)法尤其是擔(dān)保法之理論基礎(chǔ)。 (3)所有權(quán)是支配權(quán)，具有強(qiáng)烈的排他性。 (4)處分權(quán)。如合同解除權(quán)、追認(rèn)權(quán)、撤銷權(quán)、選擇權(quán)等。只有共同共有關(guān)系終止后，才能確定各共有人的份額。 【不要混淆】 1 (1)共同共有以共同關(guān)系為前提，按份共有無此要求； (2)共同共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)平等享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，按份共有人按份額享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)； (3)共同共有關(guān)系存續(xù)期，共同共有財(cái)產(chǎn)不得分割，按份共有人隨時(shí)可提出分出或轉(zhuǎn)讓自己份額的要求； (4)共同共有財(cái) 產(chǎn)分割后，原共有人出賣自己分得財(cái)產(chǎn)的，若出賣的財(cái)產(chǎn)與其他原共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其他原共有人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。事實(shí)上，有限責(zé)任公司及合伙企業(yè)存在優(yōu)先購(gòu)買權(quán)，乃由其封閉性、人合性所決定；而股份公司強(qiáng)調(diào)公開性、資合性，自無優(yōu)先購(gòu)買權(quán)存在的基礎(chǔ)。 (4)采礦權(quán) (第 81 條第 2 款 )； (5)房屋典權(quán) (《民通意見》第 120 條 )； (6)全民所有制企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán) (第 83 條 )； (7)宅基地使用權(quán) (《土地 管理法》第 62 條 )。 而《行政復(fù)議法》 第 30 條第 1 款則規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 為侵犯其自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議始可提起行政訴訟。債務(wù)人為二人以上的，按照確定的份額分擔(dān)義務(wù)。關(guān)于選擇權(quán)，應(yīng)注意： (1)當(dāng)事人可明確約定歸債務(wù)人、債權(quán)人或第三人行使； (2)無明確約定時(shí)，歸債務(wù)人； (3)選擇權(quán)人在法定、約定或合理期限內(nèi)不行使選擇權(quán)的，歸債的對(duì)方當(dāng)事人行使。 2 (這是不當(dāng)?shù)美睦碚摶A(chǔ) ) (1)一方獲得利益。 選擇之債指?jìng)穆男袠?biāo)的有數(shù)種，當(dāng)事人須從中選擇一種來履行的債。考生可參考《民通意見》第 97～ 103 條，了解一下各種情形下的具體 相鄰關(guān)系的 【不要混淆】 相鄰關(guān)系在以下幾方面區(qū)別于地役權(quán)： 1 2 3 、使用人行使不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)提供了最低限度的便利利益和容忍義務(wù)，而地役權(quán)內(nèi)容依當(dāng)事人自由設(shè)定。轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，原承包人退出承包合同關(guān)系，由新承包人取代其地位而概括承受原承包合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故適用《合同法》第 889 條的規(guī)定。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 95～ 9 120 條；《土地管理法》第 62 條。 其二，有限公司新增資本時(shí)，股東有優(yōu)先認(rèn)繳出資權(quán) (第 33 條 )。 善意取得的法律后果表現(xiàn)在： (1)受讓人取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，原權(quán)利人喪失所有權(quán)，并不得向受讓人追回財(cái)產(chǎn)； (2)不法處分人的非法所得應(yīng)作為不當(dāng)?shù)美颠€給原權(quán)利人，并賠償原權(quán)利人的損失。 (4)一個(gè)或幾個(gè)共有人未經(jīng)全體共有人同意而擅自處分共有財(cái)產(chǎn)的，對(duì)其他共有人不生效力；如果該擅自處分行為的受讓人為善意，可按善意取得規(guī)則處理， 其他共有人得要求擅自處分人賠償損失。 請(qǐng)求權(quán)，是指權(quán)利人請(qǐng)求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，如債權(quán)請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)請(qǐng)求權(quán)等。善意占有人可要求所有人支付保管費(fèi)用，并不返還已獲得的孳息，惡意占有人無權(quán)要求所有人支付費(fèi)用，并有義務(wù)返還所獲得的孳息。物權(quán)分為所有權(quán)和他物權(quán)，其區(qū)別在于所有人是否對(duì)財(cái)產(chǎn)享有完整的權(quán)利。物權(quán)不同于債的任意主義，物權(quán)法采用法定主義： ①物權(quán)種類不得自由創(chuàng)設(shè)。 第七十九條 所有人不明的埋藏物、隱藏物，歸國(guó)家所有。 1 (1)復(fù)代理人是行使代理人權(quán)限的人，其代理權(quán)限以原代理人的權(quán)限為限。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。但另一方面，委托人與受托人之間的委托合同往往構(gòu)成代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系。 (3)代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立地向第三人為意思表示，代理人在代理關(guān)系中具有獨(dú)立的地位。 【相關(guān)法條】 本法第 55 條；《民通意見》第 68～ 74 條。前一種情形如約定有利息條款的自然人之間的借貸合同 (《合同法》第 2 211 條 )，后者如無償保管合同，無償委托合同 (《合同法》第 36 396 條 )。而單務(wù)法律行為無此效力。 第四章 民事法律行為和代理 【重點(diǎn)法條】 第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。 【意思分解】 最近幾年考試鮮有考查聯(lián)營(yíng)制度的試題，考生可對(duì)聯(lián)營(yíng)制度作一般了解。 【不要混淆】 依《民通》第 43 條及《民通意見》第 58 條，企業(yè)法人要對(duì)其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)向第三人負(fù)責(zé)。 法人成員是指投資于法人的民事主體，如公司股東即是公司法人成員，有別于法人的工作人員。 第二十九 條 個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)戶的債務(wù)，個(gè)人經(jīng)營(yíng)的，以個(gè)人財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；家庭經(jīng)營(yíng)的，以家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 2 2 2 36～ 40 條；《民事訴訟法》第 167～ 168 條。 戰(zhàn)爭(zhēng)期間下落不明的，下落不明的時(shí)間從戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之日起計(jì)算。 3 (《民通意見》第 12 條 )。 沒有第一款、第二款規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。 (3)除以上兩行為外，其余皆無效。 不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 【意思分解】 1 2 務(wù)的資格，始于出生終于死亡。民法理論博大精深，體系宏大，各項(xiàng) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 制度之間關(guān)聯(lián)密切，每個(gè)法條往往會(huì)涉及重大的基本理論問題。對(duì)此，我們?cè)诜纸庠u(píng)述一些重點(diǎn)法條時(shí)，將盡量同時(shí)介紹重要的民法基本理論，以有助于讀者從全局和根本上把握每個(gè)法條的精深法理所在。據(jù)此，胎兒不具有民事權(quán)利能力，故法律對(duì)胎兒給予了特殊保護(hù) (《繼承法》第 28 條 )。 第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動(dòng)。 限制行為能力人的民事行為效力分為四種情況： (1)純獲利益的行為有效。 【相關(guān)法條】 《民法通則》第 17 條；《民 通意見》第 12～ 1 2 23 條。 【重點(diǎn)法條】 第十八條 監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。 第二十一條 失蹤人的財(cái)產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。 【意思分解】 宣告死亡制度是司法考試重點(diǎn)，應(yīng)予詳細(xì)掌握。 【相關(guān)法條】 《民通意見》第 41～ 4 4 138 條。 法人的有限責(zé)任在現(xiàn)代法上并非絕對(duì)，當(dāng)法人成員惡意利用法人獨(dú)立人格和有限責(zé)任去侵害法人債權(quán)人利益時(shí)，得適用“揭破法人面紗”原則，直接追究法人成員的無限責(zé)任。法人承擔(dān)對(duì)第三人責(zé)任后，可以追償有過錯(cuò)的法定代表人或其他工作人員的賠償責(zé)任。 1 (1)法人型聯(lián)營(yíng)。 【意思分解】 有關(guān)民事法律行為的法學(xué)理論比較深?yuàn)W，考生應(yīng)掌握基本的理論背景。 (3)有償、無償法律行為。 【重點(diǎn)法條】 第五十六條 民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。 【意思分解】 1 58 條關(guān)于無效民事行為種類的規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)《民通》第 55 條民事法律行為生效條件 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 的反向詮釋。 (4)代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人。 5 (1)原則上，共同代理人就共同代理行為向本人負(fù)責(zé)，就過錯(cuò)的共同代理行為對(duì)本人承擔(dān)連帶責(zé)任 (《合同法》第 409 條 )。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。 (2)代理人以自己名義選任第三人為復(fù)代理人，代理人對(duì)復(fù)代理人有監(jiān)督權(quán)、解任權(quán)和發(fā)出指示權(quán)。接收單位應(yīng)當(dāng)對(duì)上繳的單位或者個(gè)人， 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 給予表揚(yáng)或者物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)。 例：我國(guó)《擔(dān)保法》未設(shè)不動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，因此在中國(guó)約定不動(dòng)產(chǎn) 質(zhì)押權(quán)是無效的。正因?yàn)樗袡?quán)是物權(quán)的一種，所以它具有物權(quán)的基本效力和特征。 (2)使用權(quán)。 抗辯權(quán)，是指對(duì)抗對(duì)方權(quán)利的權(quán)利。 2 共同共有制度的內(nèi)容較為復(fù)雜，也是司法考試重點(diǎn)和難點(diǎn)，應(yīng)予準(zhǔn)確理解其法律特征： (1)共同共有依據(jù)共同關(guān)系而產(chǎn)生，以共同關(guān)系的存在為前提。 4 分割方式包括三種： (1)實(shí)物分割； (2)變價(jià)分割； (3)作價(jià)補(bǔ)償。 ②合伙人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán) 依《合伙企業(yè)法》第 22 條，合伙企業(yè)的合伙人轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)份額 時(shí)，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 中國(guó)最龐大的下載資料庫(kù) (版權(quán)歸原作者所有 ) 【意思分解】 1 用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。轉(zhuǎn)包承包經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，原承包人并不退出承包合同關(guān)系，這 樣就同時(shí)并存兩個(gè)承包經(jīng)營(yíng)合同，即發(fā)包人與原承包人的合同以及原承包人 (作為發(fā)包人 )與次承包人的合同，兩個(gè)合同保持各自的獨(dú)立性和效力的相 2 96 條的內(nèi)容及其與《行政復(fù)議法》第 30 條的關(guān)系。 4 【重點(diǎn)法條】 第八十四條 債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在 當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。選擇之債在履行前必定要將其特定化成為簡(jiǎn)單之債。 獲得利益包括兩種情況，一是財(cái)產(chǎn)的積極增加，即權(quán)利的增強(qiáng)或義務(wù)的消滅，使財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)大；二是財(cái)產(chǎn)消。選擇是一種權(quán)利，稱選擇權(quán)，是一種形成權(quán)。 第八十六條 債權(quán)人為二人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。 (2)自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)發(fā)生侵權(quán)糾紛的，可直接向人民法院提起民事侵權(quán)之訴。傳統(tǒng)民法上的用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等，中國(guó)民法上的用益物權(quán)體 2 (1)國(guó)有土地使用權(quán) (第 80 條第 1 款 )； (2)國(guó)有自然資源的使用經(jīng)營(yíng)權(quán) (第 81 條第 1 款 )； (3)自然資源的承包經(jīng)營(yíng)權(quán) (第 80 條第 2 款、第 81 條第 3 款 )。因而，股份公司股東轉(zhuǎn)讓股份，完全自由，不受優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的限制。 5 建筑物區(qū)分所有權(quán)，是財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系的新形式，是以下各項(xiàng)權(quán)利的結(jié)合： (1)專有部分、共有部分的所有權(quán)； (2)共有部分的專有使用權(quán)； (3)基地使用權(quán)； (4)成員權(quán)。 (2)在共同共有中，共有財(cái)產(chǎn)不分份額。 形成權(quán)，是指依一方當(dāng)事人的單方意思表示即可使已存在的民事法律關(guān)系發(fā)生變更、消滅的 權(quán)利。民法上收益主要是指孳息，孳息可分為天然孳息、法定孳息和射幸孳息。即所有權(quán)權(quán)利主體是特定的，而義務(wù)主體是不特定的。 試析以下兩個(gè)法條： A (以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》 )第 12 條：為何當(dāng)事人及登記機(jī)關(guān)不得約定、規(guī)定擔(dān)保物權(quán)存續(xù)期間 ? B 87 條：為何當(dāng)事人約定不移轉(zhuǎn)占有的動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押