【正文】 當(dāng)對(duì)其開發(fā)建設(shè)的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任是指在物業(yè)管理活動(dòng)中，民事主體因違法實(shí)施侵犯國(guó)家、集體、公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和公民、法人人身權(quán)的行為而應(yīng)依法承受的不利性民事法律報(bào)應(yīng)。法律責(zé)任的實(shí) 施和制裁的實(shí)現(xiàn)都以強(qiáng)制為后盾，從這一點(diǎn)來說，強(qiáng)制又是使違法者承擔(dān)法律責(zé)任的最后手段。行政法律責(zé)任分為兩類：一類稱違法行政責(zé)任，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在實(shí)施行政管理行為中的違法失職行為而引發(fā)的依法應(yīng)承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)，一般表現(xiàn)為給予直接責(zé)任人或單位主管負(fù)責(zé)人員行政處分；另一類稱行政違法責(zé)任，是指行政相對(duì)人的行為違反行政管理法規(guī)而應(yīng)依法承擔(dān)的不利法律報(bào)應(yīng)。 ③ 消除危險(xiǎn)。法律責(zé)任具體種類很多，但都有一個(gè)共同特點(diǎn)即具有必為性：責(zé)任人必須按法律責(zé) 任確定的特殊義務(wù)內(nèi)容要求去做，即使是被判處死刑的法律責(zé)任承擔(dān)者，也必須履行去死的特殊受罰義務(wù)。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第 61 條、《重慶市物業(yè)管理辦法》第 39 條、《江蘇省城市住宅區(qū)物業(yè)管理辦法》第 43 條都作出了規(guī)定。執(zhí)行罰的罰款，僅為促使被罰人履行義務(wù)的手段，因而只要義務(wù)人履行了義務(wù)，執(zhí)行罰就停止了。又稱能力罰，即剝奪或限制違法者原有的從事某種行為的能力，如暫扣或吊銷許可證，暫扣或吊銷資質(zhì)、資格證書或執(zhí)照，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，責(zé)令暫停發(fā)放建設(shè)單位的房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、降低物業(yè)管理資質(zhì)等級(jí)等。事實(shí)行為并非都不影響行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)，比如執(zhí)法人員在調(diào)查過程中無意碰壞了業(yè)主的電視機(jī)這個(gè)事實(shí)行為損害了業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。具體罰1001 元或 1999 元或 2900 元等全由處罰機(jī)關(guān)自主決定。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 1 頁(yè) 共 58 頁(yè) 物業(yè)管理法規(guī)大講壇（ 二 ） 物業(yè)管理具體行政行為及其效力 一、物業(yè)管理具體行政行為的概念和分類 行政作為國(guó)家的基本職能之一，是依法對(duì)國(guó)家事務(wù)實(shí)行的一種組織的管理活動(dòng)。例如《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》第 56 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款 幅度為1000 元以上 30000 元以下，《重慶市物業(yè)管理辦法》第 35 條規(guī)定的對(duì)物業(yè)管理企業(yè)違規(guī)行為之罰款幅度為 1000 元以上 10000 元以下。因此，除法律行政法規(guī)另有規(guī)定外，法效行政行為和對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際利害影響的準(zhǔn)行政行為都是可訴的。三是行為罰。例如中國(guó)《行政處罰法》第 51 條中規(guī)定，當(dāng)事人到 期不繳納罰款的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以采取滯納金形式的加罰措施，即每日按罰款數(shù)額的 3％加處罰款。 各地物業(yè)管理規(guī)范性文件對(duì)行政管理部門的具體行政行為大都規(guī)定了法律救濟(jì)途徑。它最基本的功能體現(xiàn)在三個(gè)方面：處罰違法行為、補(bǔ)償受害損失、教育人們守法。指權(quán)利人行使其權(quán)利 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 13 頁(yè) 共 58 頁(yè) 受到他人不法阻礙或妨害時(shí)，有權(quán)請(qǐng)求行為人排除或請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制排除妨礙。 指行政主體或行政相對(duì)人的行為違反行政法律法規(guī)而依法必須承擔(dān)的行政法律不利報(bào)應(yīng) (法律后果 )。強(qiáng)制是指迫使違法者履行原有的法定義務(wù)或新追加的作為懲戒的必為義務(wù)。 侵權(quán)行為是指民事主體違法實(shí)施侵犯公、私財(cái)產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)的行為。 ”20xx 年 1 月 10 日國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第 3 條規(guī)定： “建設(shè)單位、勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量負(fù)責(zé)。 ” (7)破壞、污染環(huán)境的侵權(quán)責(zé)任。因此，當(dāng)事人以違約責(zé)任為訴由的，無需舉證對(duì)方 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 21 頁(yè) 共 58 頁(yè) 有過錯(cuò)；如以侵權(quán)責(zé)任為訴由的，常需證明對(duì)方有過錯(cuò)。其第 29 條規(guī)定，因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。在民法中，違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競(jìng)合是最為常見的。 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 25 頁(yè) 共 58 頁(yè) 但當(dāng)事人的任何一個(gè)請(qǐng)求權(quán)未能實(shí)現(xiàn)的 (其原因可能是已過訴訟時(shí)效或敗訴等 )，當(dāng)事人仍可基于另一請(qǐng)求權(quán)提起訴訟。 (3)擅自作為行為。例如，業(yè)主委員會(huì)違反不得從事各種投資和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的禁令而擅自進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，物業(yè)管理行政主管部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令限期改正，可以并處罰款。大致分為兩類： (1)妨礙執(zhí)行公務(wù)的行為。 物業(yè)管理法律行為的形式是指物業(yè)管理法律關(guān)系主體作為行為人表示意思的方式。根據(jù)中國(guó)《民法通則》第 55 條關(guān)于民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的要件和《合同法》第三章關(guān)于合同的效力之規(guī)定，物業(yè)管理中民事法律行為的有效必須具備下述三個(gè)要件 ： (1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力，此稱為當(dāng)事人合格要件。從事物業(yè)管理中民事活動(dòng)的行為人，其行為形式應(yīng)當(dāng)符合法定形式，其行為內(nèi)容應(yīng)具有合法性和其社會(huì)內(nèi)容的妥當(dāng)性。這類行為不需要任何人的主張即依法歸于無效。 (2)行為人意思表示真實(shí)，即當(dāng)事 人所為的行為應(yīng)與其真實(shí)的自愿意志相符合。就合同書面形式而言，中國(guó)《合同法》第 11 條具體規(guī)定： “書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文 (包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件 )等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。法律要求行為人的意思表示必須是真實(shí)的。 (4)其他行政違法行為。指業(yè)主大會(huì)、業(yè)主代表大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)作出違反國(guó)家、地方有關(guān)物業(yè)管理規(guī)范性文件的規(guī)定之決定行為。指物業(yè)管理企業(yè)在市場(chǎng)交易中違反公平競(jìng)爭(zhēng)的法律規(guī)定和公認(rèn)的商業(yè)道德，采用不正當(dāng)手段損害其他經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！逗贤ā返?122 條規(guī)定： “因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任 或者依照其他法律要求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 違約行為侵害的是債權(quán) (相對(duì)權(quán) )，侵權(quán)行為侵害的是所有權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等絕對(duì)性權(quán)利。侵權(quán)責(zé)任的內(nèi)容，既有財(cái)產(chǎn)性也有非財(cái)產(chǎn)性。 (2)保護(hù)的權(quán)利性質(zhì)不同。有的住宅小區(qū)籃球場(chǎng)上籃球架已朽壞欲倒，若物業(yè)管 理公司不注意及時(shí)加固、維修或拆除，一旦倒塌下來致人傷害，則公司難免要自負(fù)或與業(yè)主團(tuán)體負(fù)連帶賠償責(zé)任。物業(yè)管理中常見的產(chǎn)品質(zhì)量不合格是房屋建筑工程質(zhì)量和物業(yè)維修質(zhì)量不合格。基于合同相對(duì)性原則，合同產(chǎn)生的債權(quán)是相對(duì)權(quán)，在一方違約時(shí)，債權(quán)人僅能向債務(wù) 人請(qǐng)求損害補(bǔ)救或賠償，債務(wù)人亦僅對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。承擔(dān)刑事責(zé)任的方式是刑事處罰，分為兩類：一是主刑，包括管制拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；二是附加刑，包括罰金、沒收財(cái)產(chǎn)和剝奪政治權(quán)利。 ⑨ 消除影響、恢復(fù)名譽(yù)。民事法律責(zé)任可劃分為違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任兩大類。因此，在確定物業(yè)管理技術(shù)操作活動(dòng)后果的法律責(zé)任時(shí)，必須充分注意有關(guān)法定技術(shù)規(guī)范和約定技術(shù)規(guī)范中關(guān)于技術(shù)問題和法律責(zé)任的規(guī)定。 物業(yè)管理具體行政行為有下列情形之一的，屬于缺乏生效要件、有重大缺陷的無效具體行政行為： ① 主要事實(shí)不清和證據(jù)不足的； ② 適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令錯(cuò)誤的； ③ 違反法定程序的； ④ 超越或者濫用職權(quán)的； ⑤ 具體行政處罰行為明顯不當(dāng)或顯失公正的。其中間接強(qiáng)制又分為兩種：一是代執(zhí)行，指行政相對(duì)人本人不履行法律義務(wù)，而此項(xiàng)義 務(wù)可以由第三人代為履行而能達(dá)到同一執(zhí)行目的的，行政機(jī)關(guān)或法院可以依法委托他人代為履行，然后由負(fù)有義務(wù)的行政相對(duì)人承擔(dān)因此所發(fā)生的一切費(fèi)用。 行政處罰的具體 形式很多，大致可分為四類：一是申誡罰。行政法上的準(zhǔn)許行政行為通常包括行政主體作出的通告行為 (如通知業(yè)主們出席第一次業(yè)主大會(huì)的具體日期、地點(diǎn)的告知行為 )、受理行為 (如對(duì)業(yè)主投訴 的受理、對(duì)物業(yè)管 理公司申領(lǐng)資質(zhì)證書的申請(qǐng)之受理 )、確認(rèn)行為 (包括原有權(quán)屬的確認(rèn)和含有定性處理內(nèi)容的責(zé)任事故的確認(rèn)兩類行為 )、證明行為 (包括公證行為、鑒證行為和一般的證明行為，國(guó)家行 政機(jī)關(guān)作出的證明具有一種公定力，有的證明還是取得某項(xiàng)法定權(quán)利的資格或前提條件 )四種行為。 羈束裁量的行政行為指行政主體必須嚴(yán)格按照有關(guān)行政管理法規(guī)中明確具體的可操作性強(qiáng)的規(guī)定作出相應(yīng)的具體行政行為，若違反羈束裁量規(guī)定 的則構(gòu)成違法行政行為。 具體行政行為是 相對(duì)抽象行政行為而言的。三是法規(guī)規(guī)定 “參照?qǐng)?zhí)行 ”或 “參照規(guī)定 ”，留給行政執(zhí)法者的自由裁量權(quán)就更大了。 行政措施的表現(xiàn)方式很多，包括：行政命令 (命 行政相對(duì)人為一定行為的，稱令；命行政相對(duì)人不為一定行為的，稱禁止令 )、指示、審核、批準(zhǔn)、拒絕、許可、賦予 (一定的權(quán)利或法律上的行為能力 )、剝奪 (與賦予相反，如吊銷嚴(yán)重違規(guī)的物業(yè)管理公司的資質(zhì)證書 )、免除 (在特定條件下免除特定行政相對(duì)人作為的義務(wù) )、請(qǐng)示、批復(fù)、批轉(zhuǎn)以及準(zhǔn)行政行為等等。除依法可適用簡(jiǎn)易程序外，通常都要嚴(yán)格適用傳喚、詢問、取證、裁決、復(fù)查一般程序和不服處罰的申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的申訴程序，并且行政相對(duì)人作為當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。除法定可引起變更的情況出現(xiàn)和經(jīng)法定程序作 出變更外，行政相對(duì)人和作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)都不得再任意變更其內(nèi)容。本節(jié)采用狹義的概念。要使責(zé)任人真正不能逃避應(yīng)承擔(dān)的法律 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 12 頁(yè) 共 58 頁(yè) 責(zé)任，關(guān)鍵是執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法到不到位，就此而言，完善法律責(zé)任制度就是完善執(zhí)法機(jī)制，這是法制建設(shè)的一項(xiàng)極其艱巨的任務(wù)。 ⑤ 恢復(fù)原狀。指國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位 依據(jù)國(guó)家法律、法規(guī)或國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位的規(guī)章制度的規(guī)定，按行政隸屬關(guān)系對(duì)其所屬人員中有輕微違法行為或違反紀(jì)律行為的一種內(nèi)部制裁，主要包括警告、記過、降職、降薪、撤職、留用察看、開除等。行政 訴訟法交 *重復(fù)規(guī)定的考慮。 物業(yè)管理中的侵權(quán)行為及民事責(zé)任主要有下列幾種： (1)國(guó)家機(jī)關(guān)或其工作人員因執(zhí)行職務(wù)造成侵權(quán)損害的民事責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第125 條規(guī)定： “在公共場(chǎng)所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施，造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。在住宅小區(qū)內(nèi)，常發(fā)生孩童損壞公用設(shè)施、設(shè)備等行為，物業(yè)管理公司應(yīng)根據(jù)《民法通則》第 133 條規(guī)定，要求其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。 (5)對(duì)第三人的責(zé)任不同。時(shí)效在民法中是指一定 的事實(shí)狀態(tài)經(jīng)過一定的時(shí)間導(dǎo)致一定民事法律后果(報(bào)應(yīng) )的制度，包括取得時(shí)效和訴訟時(shí)效。 (2)在某些情況下，侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因，所謂 “侵權(quán)性 的違約行為 ”。指未取得物業(yè)管理資質(zhì)證書而從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的營(yíng)業(yè)行為。指物業(yè)管理企業(yè)不履行物業(yè)管理委托合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，致使物業(yè)管理制度不健全、管理混亂、對(duì)物業(yè)管理和維修養(yǎng)護(hù)不善的行為。 、售房單位的行政違法行為 (1)未履行法定前期物業(yè)管理義務(wù)的行為。這種妨礙行為不僅有違物業(yè)委托管理合同的監(jiān)督約定，而且違反國(guó)家物業(yè)管理法規(guī)對(duì)業(yè)主團(tuán)體組織和業(yè)主的授權(quán)規(guī)范，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。 ”物業(yè)管理中提供服務(wù)的行為大多數(shù)屬于合同行為，中國(guó)《合同法》第 10條規(guī)定： “當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。不滿 10 周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理其活動(dòng)。民事行為屬于要式行為而其形式不符合法定形式要求的，根據(jù)中國(guó)《合同法》第 3 44 條等有關(guān)規(guī)定的精神，應(yīng)區(qū)分法定形式可以產(chǎn)生證據(jù)效力、成立效力、生效效力、對(duì)抗 (第三人 )效力等四種不同效力，根據(jù)立法的本義，來確定沒有采用要式形式的具體民事行為是 中國(guó)最大的管 理 資料下載中心 (收集 \整理 . 大量免費(fèi)資源共享 ) 第 34 頁(yè)