【正文】 意”還是“善意”，其主觀心理必然通過相應的行為表現(xiàn)出來，如果雙方的行為表現(xiàn)為：故意欺詐第三人，或者說惡意串通損害第三人利益的，為此設立的保函無效，承運人無權自托運人處取得賠償；如果雙方的行為表現(xiàn)為：解決誠實爭議，沒有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設立的保函應為有效，其效力只及于承、托運人之間，而不及于任何第三方。 歡迎瀏覽我的主頁 父女合作——一個完全屬于法律的網(wǎng)頁 論換取清潔提單的保函的效力 黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當今航運實務中被普遍采用。 三、保函的定義及法律特征 正確認識保函的定義及法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。從保函的內容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識別及司法實踐中的做法等方面進行分析，提出自己的意見。如果承運人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見(標準是憑正常人的一般知識。而托運人為了能使承運人放棄批注，順利進行結匯，將會向承運人出具保函。 當然，我們無法將貨物外表的缺陷程度劃定一條絕對界限去判定保函有效與否，但在決定保函的效力時，我們有必要把貨物的外表狀況和承運人相應行為作為重要證據(jù)加以分析。原告訴至法院，請求判決被告賠償損失。保函所附的條件實際上是附延緩條件，保函設立后，其當事人的權利義務雖已約定，但尚不能實施，也不一定需要實施，必須等待條件的成就承運人因簽發(fā)清潔提單的損失發(fā)生時，雙方才實施權利義務，這時保函才生效，才具有法律約束力。從客觀上講，絕對清潔的貨物是不存在的，相對清潔才是絕對的，就法律而言，承運人對貨物表面狀況的批注權是無可否認的。 ，張既義等譯：《漢堡規(guī)則的成立及其條款的解釋》、對外貿易教育出版社1986年。 可見，保函的效力只能及于其當事人而不能及于收貨人和其他第三人。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。船抵沙特阿拉伯吉達港后，因有5,160包破包需重新包裝，造成短少1,102包；其他原因造成短少1,531包。 顯然，該案中貨物的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水份減少造成的，而按托運人的意圖開艙曬貨又是為了保證貨物質量，保護收貨人或提單持有人利益的誠實行為，并不是承、托運人惡意串通，故意在提單上記載不實，欺詐第三人所致。但有的情況下，承運人是難以準確掌握收受貨物的重量或件數(shù)的，或者對在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產生懷疑。所謂惡意是指行為人事先明知有足以影響其行為效力的事實存在而故意進行的行為。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。 盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。雙方經(jīng)過一番激烈的爭論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。 ：《海事審判實務》、海天出版社1992年。我國最高法院也曾就保函效力問題作過批復：“……我們認為：海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函，對收貨人不具有約束力。筆者認為，這種外表缺陷輕微，而又不影響貨物內在質量的情況，如果船長接受了保函，簽發(fā)清潔提單，該保函也不應認為是惡意的，而應承認其效力。 筆者曾審理過這樣一宗案：原告某船公司作為承運人派其所屬“玉亭”輪到黃埔裝被告某進口公司的袋裝白糖229,198包，貨裝完后，“大副收據(jù)”中記載破包6,875包、水漬6,875包、臟污11,459包，船長欲將該批注轉入提單。原告向廣州海事法院起訴，該法院認為，該保函沒有對第三人欺詐，合法有效，據(jù)此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。 如果承運人收受貨物后，確知重量或件數(shù)與托運人申報記載于提單的不一致，仍接受托運人出具的保函簽發(fā)無批注內容的提單。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實，使我們通過表現(xiàn)的事實認識行為人的主觀心理。 (4)由當事人自己所選定。這是對保函認識的一個飛躍。 的確，該案損失發(fā)生前，當事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運人表示愿意向承運人出具保函，就承運人簽發(fā)清潔提單的后果承擔責任，但承運人則以這種保函的效力不確定而拒之。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。理由是：承運人明知其在提單的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。這就是保函所附的條件。”因此，依據(jù)我國法律審查保函的效力時，首先應根據(jù)這一規(guī)定進行，符合這條規(guī)定，實施民事法律行為所設立的保函應承認其效力。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應據(jù)此否定其效力。所以，這種保函應視為有效。須知，絕對清潔的貨物是不存在的。所以，這種外表狀況對貨物內在質量的影響是顯而易見的，憑正常人的一般知識就能夠作出正確判斷的，原告完全能夠意識到、也應當意識到在如此外表狀況下簽發(fā)清潔提單必定對收貨人的利益造成損害。這種誤解對接受保函后的承運人覆行其管貨義務會產生消極作用。 注釋： ：《海審判實務》、海天出版社、1992年版第241頁。 二、實踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點： (1)尚未發(fā)生。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問題的特點，應當著重審查保函是否符合該條第三項的規(guī)定，因為保函設立時容易出現(xiàn)“違反法律或者社會公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。 在航運實務中，就保函所涉及的對象，可將保函分為兩類即對貨物重量或件數(shù)而設立的保函和對貨物表面狀況而設立的保函。為防止貨物霉損，被告請求船長在航行途中開艙曬貨。誠然，從法律角度講，我們不能要求船長具備從貨物外表識別貨物內在質量的特殊知識，但在就提單批注產生爭議時，承運人可與托運人共同申請公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行檢驗，在取得初步證據(jù)證明貨物外表狀況影響貨物內在質量時，接受保函簽發(fā)清潔提單。如若判決，則根據(jù)《民法通則》第五十八條第四項規(guī)定，判決這一保函無效，駁回原告的全部訴訟請求。保函的設立往往以承運人為中介影響著托運人、收貨人或提單持有人的權益，但保函能否約束收貨人呢？換句話說，保函能否對抗收貨人就提單所載貨物情況對承運人提出的索賠？毫無疑問，是不能的。 ：《海審判實務》、海天出版社、1992年版第61頁。 參考文獻： 1.楊良宜：航運實務叢談之一《提單》、大連海運學院1982年。保函獨立于提單之外，設立保函的主體是托運人和承運人，保函對貨物情況的記載當然不能對抗收貨人。 然而，此案中貨物外表的缺陷與本文“金馬”提及的“金馬”輪案中貨物外表的缺陷，兩者對貨物內在質量的影響就存在很大差異。如果船長收受貨物的外表缺陷程度對貨物內在質量的影響顯而易見，仍接受保函簽發(fā)清潔提單，說這樣的保函出于善意的就很難合乎情理了。船長接受了該保函，沒有將大副收據(jù)中的批注轉入提單。但其設立時有與換取清潔提單的保函相似的原因，并存在同樣的效力問題，所以本文將納入進行討論。所以，實施這種無效民事行為而設立的保函應視為無效。 (2)可能發(fā)生。這種觀點認為，以保函換取清潔提單就是承、托運人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從根本上予以否定。即良好的平均質量，嚴重干霉片，即表面黑內部仍白的在35％之間)在提單上作出批注，對此托運人不予接受，結果，導致貨物返卸、船舶滯留，造成承運人直接經(jīng)濟損失349,，托運人直接經(jīng)濟損失人民幣1,918,。 ：《海審判實務》、海天出版社、1992年版第61頁。保函的設立往往以承運人為中介影響著托運人、收貨人或提單持有人的權益，但保函能否約束收貨人呢？換句話說，保函能否對抗收貨人就提單所載貨物情況對承運人提出的索賠？毫無疑問，是不能的。如若判決，則根據(jù)《民法通則》第五十八條第四項規(guī)定，判決這一保函無效，駁回原告的全部訴訟請求。誠然，從法律角度講，我們不能要求船長具備從貨物外表識別貨物內在質量的特殊知識，但在就提單批注產生爭議時，承運人可與托運人共同申請公證部門對貨物的外表缺陷與貨物內在質量的聯(lián)系進行檢驗，在取得初步證據(jù)證明貨物外表狀況不影響貨物內在質量時，接受保函簽發(fā)清潔提單。為防止貨物霉損，被告請求船長在航行途中開艙曬貨。即對貨物重量或件數(shù)而設立的保函和對貨物表面狀況而設立的保函。這種情況在《民法通則》第五十八條第四項作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。已經(jīng)發(fā)生的不足為條件。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對保函逐漸形成這樣一種認識：“保函是一種申明失實的，意在侵權的非法協(xié)議”。當時“金馬