【正文】 ，張既義等譯：《漢堡規(guī)則的成立及其條款的解釋》、對(duì)外貿(mào)易教育出版社1986年。 ：全國(guó)法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《海商法講義》、人民法院出版社1988年。 ：全國(guó)法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材《海商法講義》、人民法院出版社、1988年版第62頁。從客觀上講，絕對(duì)清潔的貨物是不存在的，相對(duì)清潔才是絕對(duì)的，就法律而言，承運(yùn)人對(duì)貨物表面狀況的批注權(quán)是無可否認(rèn)的。 可見，保函的效力只能及于其當(dāng)事人而不能及于收貨人和其他第三人。“漢堡規(guī)則”第17條第2款、第3款規(guī)定，保函對(duì)包括提單受讓人在內(nèi)的第三方一概無效。 保函對(duì)人的效力是指有效保函對(duì)什么人生效。保函所附的條件實(shí)際上是附延緩條件，保函設(shè)立后，其當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)雖已約定，但尚不能實(shí)施，也不一定需要實(shí)施，必須等待條件的成就承運(yùn)人因簽發(fā)清潔提單的損失發(fā)生時(shí)，雙方才實(shí)施權(quán)利義務(wù)，這時(shí)保函才生效，才具有法律約束力。保函的效力范圍是指有效保函的生效范圍。“金馬”輪所裝木薯片的外表雖有少量霉跡，但經(jīng)商品檢驗(yàn)，其霉片的內(nèi)在質(zhì)量是良好的；發(fā)霉是這種貨物的本質(zhì)屬性，特別是在南方雨水季節(jié)(該批貨物于2月裝船)，如此大批薯片中，少許霉跡是不可避免的；何況作為工業(yè)酒精原料之用的木薯片少量霉跡是完全可以接受的。因此，應(yīng)認(rèn)定原、被告在設(shè)立保函時(shí)，對(duì)第三人利益的損害是明知的，這種保函已構(gòu)成了惡意，應(yīng)否定其效力。原告訴至法院，請(qǐng)求判決被告賠償損失。船抵沙特阿拉伯吉達(dá)港后，因有5,160包破包需重新包裝，造成短少1,102包；其他原因造成短少1,531包?？v然，這種保函設(shè)立時(shí)，共同申請(qǐng)經(jīng)商品檢驗(yàn)，無論其結(jié)果如何，也應(yīng)以“表面缺陷對(duì)貨物內(nèi)在質(zhì)量的影響顯而易見”這一客觀事實(shí)，去認(rèn)定雙方行為已構(gòu)成了惡意。為了有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，務(wù)求使批注準(zhǔn)確，避免不必要的糾紛，船長(zhǎng)在接受外表缺陷輕微的貨物時(shí)，出于誠實(shí)信用，主動(dòng)考慮是否影響貨物的內(nèi)在質(zhì)量是有益的。 當(dāng)然，我們無法將貨物外表的缺陷程度劃定一條絕對(duì)界限去判定保函有效與否，但在決定保函的效力時(shí)，我們有必要把貨物的外表狀況和承運(yùn)人相應(yīng)行為作為重要證據(jù)加以分析。 顯然，該案中貨物的短重是由于水尺估算的誤差和曬貨使水份減少造成的，而按托運(yùn)人的意圖開艙曬貨又是為了保證貨物質(zhì)量，保護(hù)收貨人或提單持有人利益的誠實(shí)行為，并不是承、托運(yùn)人惡意串通，故意在提單上記載不實(shí)，欺詐第三人所致。航行中船長(zhǎng)按被告的要求開艙曬貨，船抵法國(guó)港口后，木薯片短重567噸，收貨人在法國(guó)法院成功地向承運(yùn)人(本案原告)索賠了70多萬法郎。 廣州海事法院曾判決的“柳林?！卑?，就是處理這類保函效力問題的典型案例： 案情大概是：被告某土產(chǎn)公司在湛江港將其出口的木薯片交原告某遠(yuǎn)洋公司所屬“柳林海”輪承運(yùn)，貨物裝完后，被告申請(qǐng)水尺公估，測(cè)得木薯片重量為16,443噸，并將其申報(bào)給承運(yùn)人記載于提單。而托運(yùn)人為了能使承運(yùn)人放棄批注，順利進(jìn)行結(jié)匯，將會(huì)向承運(yùn)人出具保函。但有的情況下，承運(yùn)人是難以準(zhǔn)確掌握收受貨物的重量或件數(shù)的，或者對(duì)在卸貨港能否按提單記載的重量或件數(shù)交貨產(chǎn)生懷疑。下面就兩類保函的效力分別進(jìn)行討論。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應(yīng)據(jù)此否定其效力。如果承運(yùn)人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見(標(biāo)準(zhǔn)是憑正常人的一般知識(shí)。所謂惡意是指行為人事先明知有足以影響其行為效力的事實(shí)存在而故意進(jìn)行的行為。 在具體認(rèn)定民事行為的效力問題上，我國(guó)《民法通則》規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認(rèn)定保函效力的原則是一致的?！币虼耍罁?jù)我國(guó)法律審查保函的效力時(shí)，首先應(yīng)根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行，符合這條規(guī)定，實(shí)施民事法律行為所設(shè)立的保函應(yīng)承認(rèn)其效力。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識(shí)別及司法實(shí)踐中的做法等方面進(jìn)行分析，提出自己的意見。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。必然不能發(fā)生的不足為條件。這就是保函所附的條件。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運(yùn)人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運(yùn)人愿對(duì)承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任”。 盡管第二種觀點(diǎn)對(duì)保函定義的認(rèn)識(shí)較為接近這種保函的本質(zhì)屬性，但細(xì)觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有其片面性。理由是：承運(yùn)人明知其在提單的記載是不真實(shí)的，該保函具有欺詐性。 三、保函的定義及法律特征 正確認(rèn)識(shí)保函的定義及法律特征，將有助于正確認(rèn)識(shí)保函的效力問題。雙方經(jīng)過一番激烈的爭(zhēng)論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。雖然該案通過訴訟，二審以托運(yùn)人賠償承運(yùn)人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進(jìn)行探討，以求引起人們的重視。 歡迎瀏覽我的主頁 父女合作——一個(gè)完全屬于法律的網(wǎng)頁 論換取清潔提單的保函的效力 黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當(dāng)今航運(yùn)實(shí)務(wù)中被普遍采用。 ：《海事審判實(shí)務(wù)》、海天出版社1992年。 ：《經(jīng)濟(jì)審判工作手冊(cè)(六)》、(內(nèi)部用書)、1990年版第667頁。為此，建議我國(guó)海商法盡快對(duì)保函的效力問題作出明確的規(guī)定。保函有效與否，取決于承、托運(yùn)人設(shè)立保函時(shí)的心理狀態(tài)是“惡意”還是“善意”，其主觀心理必然通過相應(yīng)的行為表現(xiàn)出來，如果雙方的行為表現(xiàn)為：故意欺詐第三人，或者說惡意串通損害第三人利益的，為此設(shè)立的保函無效，承運(yùn)人無權(quán)自托運(yùn)人處取得賠償；如果雙方的行為表現(xiàn)為：解決誠實(shí)爭(zhēng)議，沒有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設(shè)立的保函應(yīng)為有效，其效力只及于承、托運(yùn)人之間，而不及于任何第三方。我國(guó)最高法院也曾就保函效力問題作過批復(fù)：“……我們認(rèn)為：海上貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)人為換取清潔提單而向承運(yùn)人出具的保函，對(duì)收貨人不具有約束力。就提單而言，其所載情況一旦被承運(yùn)人確認(rèn)，該提單就成為收貨人與承運(yùn)人之間的終結(jié)性證據(jù)，承運(yùn)人不得對(duì)善意受讓提單的包括收貨人在內(nèi)的第三人提出不同的證據(jù)否定提單所載情況(“海牙規(guī)則”第3條4款，“漢堡規(guī)則”第16條3款2項(xiàng)，我國(guó)海商法第七十七條都作了類似的規(guī)定)。如果沒有認(rèn)識(shí)保函附條件的法律特征，就容易造成這樣的誤解：有效保函從成立時(shí)起就生效，就有了約束力。 保函的時(shí)間效力是指有效保函何時(shí)生效。筆者認(rèn)為，這種外表缺陷輕微，而又不影響貨物內(nèi)在質(zhì)量的情況，如果船長(zhǎng)接受了保函，簽發(fā)清潔提單，該保函也不應(yīng)認(rèn)為是惡意的，而應(yīng)承認(rèn)其效力。但此案在審理中，雙方達(dá)成了和解，原告撤回了提起訴。理由是：原告明知其所收受的貨物中有占總貨量11％的貨物外表存在缺陷，這種狀況決非正常，明顯地反映出外表缺陷的嚴(yán)重程度；而且，白糖是一種食品，包裝破損、水漬、臟污等外表缺陷將會(huì)使其受到嚴(yán)重污染。據(jù)此，保險(xiǎn)人向本案原告提出55,680美元的索賠，在確鑿的證據(jù)面前，原告不得不賠付。 筆者曾審理過這樣一宗案：原告某船公司作為承運(yùn)人派其所屬“玉亭”輪到黃埔裝被告某進(jìn)口公司的袋裝白糖229,198包，貨裝完后，“大副收據(jù)”中記載破包6,875包、水漬6,875包、臟污11,459包，船長(zhǎng)欲將該批注轉(zhuǎn)入提單。這一證據(jù)可以證明承、托運(yùn)人用保函換取清潔提單時(shí)的主觀心理是善意的，為此而設(shè)立的保函應(yīng)視為有效。就批注權(quán)行使而言，船長(zhǎng)既有憑目力所及批注貨物外表狀況的權(quán)利，也有謹(jǐn)慎行使，實(shí)事求是地進(jìn)行的義務(wù)，而不能容許船長(zhǎng)行使批注權(quán)時(shí)隨意損害他人利益，所以，批注權(quán)的行使具有法律的嚴(yán)肅性，而決不是船長(zhǎng)的主觀隨意。 (2)對(duì)貨物外表狀況而設(shè)立的保函，判斷其有效與否，可從下面三個(gè)因素結(jié)合起來分析： ； ，有沒有經(jīng)過公證部門對(duì)貨物的外表缺陷與貨物內(nèi)在質(zhì)量的聯(lián)系進(jìn)行公證檢驗(yàn)。原告向廣州海事法院起訴，該法院認(rèn)為，該保函沒有對(duì)第三人欺詐，合法有效，據(jù)此判決被告敗訴，賠償原告的全部損失。為此，船長(zhǎng)意欲將大副收據(jù)中的“至卸貨港發(fā)生短重，船方概不負(fù)責(zé)”的批注轉(zhuǎn)入提單，為了取得沒有批注的提單，被告向船長(zhǎng)出具保函，該保函載明：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我貨方負(fù)責(zé)”。這種保函設(shè)立后，雖然貨物可能在卸港短卸，因而可能給第三人的利益造成損害，但決不是保函當(dāng)事人惡意串通欺詐第三人的結(jié)果。諸如此類，承運(yùn)人為保護(hù)自身的利益，往往會(huì)考慮行使批注權(quán)，在提單上作出諸如“在卸港造成短少，承運(yùn)人不負(fù)任何責(zé)任”的批注。 如果承運(yùn)人收受貨物后，確知重量或件數(shù)與托運(yùn)人申報(bào)記載于提單的不一致，仍接受托運(yùn)人出具的保函簽發(fā)無批注內(nèi)容的提單。雖然船長(zhǎng)對(duì)重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。換句話說是沒有惡意串通損害第三人的利益的。承運(yùn)人是出于善意還是惡意，我們只能從他們實(shí)施行為時(shí)，也就是設(shè)立保函時(shí)所表現(xiàn)的事實(shí)去觀察、分析，即通過托運(yùn)人提供貨物的實(shí)際狀況，承運(yùn)人在大副收據(jù)中對(duì)貨物的記載和承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單等事實(shí)綜合進(jìn)行分析，加以識(shí)別；而不能以保函設(shè)立后所發(fā)生的事實(shí)去判斷。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會(huì)通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實(shí)，使我們通過表現(xiàn)