【正文】 7一黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當(dāng)今航運(yùn)實(shí)務(wù)中被普遍采用。也許是因?yàn)檫@種保函有如潤(rùn)滑的功能，能使承、托運(yùn)人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)迅速得到“潤(rùn)滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，避免雙方一觸即發(fā)的損失。這種保函實(shí)際上對(duì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了一定的積極作用。但長(zhǎng)期以來，對(duì)這種保函的效力問題，不僅外國(guó)法院有不同的主張和判例，我國(guó)現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學(xué)界和航運(yùn)界各執(zhí)一說，莫衷一是，至今國(guó)際間尚無統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，因而給實(shí)際工作造成了危害。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進(jìn)行探討，以求引起人們的重視。 二、實(shí)踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對(duì)87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。當(dāng)時(shí)“金馬”輪船長(zhǎng)對(duì)已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經(jīng)商品檢驗(yàn)：。即良好的平均質(zhì)量，嚴(yán)重干霉片，即表面黑內(nèi)部仍白的在35％之間)在提單上作出批注，對(duì)此托運(yùn)人不予接受，結(jié)果，導(dǎo)致貨物返卸、船舶滯留，造成承運(yùn)人直接經(jīng)濟(jì)損失349,，托運(yùn)人直接經(jīng)濟(jì)損失人民幣1,918,。雖然該案通過訴訟，二審以托運(yùn)人賠償承運(yùn)人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。事實(shí)證明，這場(chǎng)因提單批注而引發(fā)的糾紛使得兩敗俱傷，也給外貿(mào)、航運(yùn)事業(yè)留下了或多或少的陰影。 類似糾紛，啟示人們必須尋求解決的適當(dāng)方法，以防患未燃。 的確，該案損失發(fā)生前，當(dāng)事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運(yùn)人表示愿意向承運(yùn)人出具保函，就承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單的后果承擔(dān)責(zé)任，但承運(yùn)人則以這種保函的效力不確定而拒之。雙方經(jīng)過一番激烈的爭(zhēng)論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。究其原因，就是保函的效力不確定。這不僅給實(shí)際工作造成危害，而且也給人們的意識(shí)和執(zhí)法判斷帶來了困惑?？磥?，保函擔(dān)任的角色不容忽視，關(guān)鍵在于客觀地評(píng)價(jià)和明確其法律地位，使人們對(duì)其有一個(gè)確定的認(rèn)識(shí)，從而減少或避免糾紛。 三、保函的定義及法律特征 正確認(rèn)識(shí)保函的定義及法律特征，將有助于正確認(rèn)識(shí)保函的效力問題。下面就三個(gè)不同的觀點(diǎn)加以討論。 英國(guó)上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運(yùn)人向承運(yùn)人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運(yùn)人便向承運(yùn)人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運(yùn)人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運(yùn)人接受保函簽發(fā)了清潔提單。法院判決該保函無效，承運(yùn)人遭受的損失自己承擔(dān)。理由是：承運(yùn)人明知其在提單的記載是不真實(shí)的，該保函具有欺詐性。英國(guó)作為判例制度國(guó)家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當(dāng)事人之間不能執(zhí)行。之后，其他國(guó)家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對(duì)保函逐漸形成這樣一種認(rèn)識(shí)：“保函是一種申明失實(shí)的，意在侵權(quán)的非法協(xié)議”。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，以保函換取清潔提單就是承、托運(yùn)人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對(duì)保函的效力問題沒有商榷的余地，從根本上予以否定。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)有其片面性。 《全國(guó)法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材海商法講義》一書中，是這樣給保函定義的：“保函是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間達(dá)成的一項(xiàng)保證賠償?shù)膮f(xié)議” 。這種觀點(diǎn)與傳統(tǒng)觀點(diǎn)有本質(zhì)的區(qū)別，在于它沒有完全否認(rèn)保函的效力。這是對(duì)保函認(rèn)識(shí)的一個(gè)飛躍。 盡管第二種觀點(diǎn)對(duì)保函定義的認(rèn)識(shí)較為接近這種保函的本質(zhì)屬性，但細(xì)觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的實(shí)例： 例一：“……如到卸港發(fā)生短重，其責(zé)任由我方(托運(yùn)人)負(fù)責(zé)”。 例二：“……我公司(托運(yùn)人)保證對(duì)目的港卸貨時(shí)收貨人提出的索賠負(fù)完全責(zé)任”。 實(shí)踐中，保函往往是由托運(yùn)人提供承運(yùn)人接受而成立，也有些是經(jīng)雙方簽字而成立的。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運(yùn)人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運(yùn)人愿對(duì)承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任”?？梢?，保函具備下列特征： (1)當(dāng)事人是托運(yùn)人和承運(yùn)人； (2)托運(yùn)人附條件對(duì)承運(yùn)人承擔(dān)賠償責(zé)任； (3)托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人的賠償責(zé)任只限于大副收據(jù)對(duì)貨物的描述范圍； (4)單務(wù)性。即承運(yùn)人享有得到賠償?shù)臋?quán)利而不盡任務(wù)義務(wù)；而托運(yùn)人只盡賠償?shù)牧x務(wù)不享有任何權(quán)利。 不難發(fā)現(xiàn)，托運(yùn)人對(duì)承運(yùn)人履行義務(wù)的條件是：承運(yùn)人的損失發(fā)生(當(dāng)然僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。這就是保函所附的條件。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點(diǎn)： (1)尚未發(fā)生。已經(jīng)發(fā)生的不足為條件。 (2)可能發(fā)生。必然不能發(fā)生的不足為條件。 (3)當(dāng)事人不能預(yù)知其是否發(fā)生，何時(shí)發(fā)生。確定發(fā)生的不足為條件。 (4)由當(dāng)事人自己所選定。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。 綜觀保函的特征和其所附條件的特點(diǎn)，可以給保函下這樣的定義：“保函是托運(yùn)人和承運(yùn)人之間達(dá)成的一項(xiàng)由托運(yùn)人附條件在一定范圍內(nèi)向承運(yùn)人賠償損失的協(xié)議”。 四、保函“有效”與“無效” 保函是一項(xiàng)民事協(xié)議，是毫無疑義的。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“無效”的問題。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識(shí)別及司法實(shí)踐中的做法等方面進(jìn)行分析，提出自己的意見。 雖然，有關(guān)提單的國(guó)際公約“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關(guān)于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對(duì)保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對(duì)第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應(yīng)視為有效。也就是所謂的善意保函有效；惡意保函無效。 我國(guó)《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具條下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律或者社會(huì)公共利益?！币虼?，依據(jù)我國(guó)法律審查保函的效力時(shí)，首先應(yīng)根據(jù)這一規(guī)定進(jìn)行，符合這條規(guī)定，實(shí)施民事法律行為所設(shè)立的保函應(yīng)承認(rèn)其效力。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問題的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)著重審查保函是否符合該條第三項(xiàng)的規(guī)定，因?yàn)楸：O(shè)立時(shí)容易出現(xiàn)“違反法律或者社會(huì)公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。這種情況在《民法通則》第五十八條第四項(xiàng)作為無效民事行為專門作了規(guī)定：“惡意串通損害國(guó)家、集體或者第三人利益的民事行為無效”。所以，實(shí)施這種無效民事行為而設(shè)立的保函應(yīng)視為無效。 在具體認(rèn)定民事行為的效力問題上，我國(guó)《民法通則》規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認(rèn)定保函效力的原則是一致的。我國(guó)雖不是“漢堡規(guī)則”的締約國(guó)，但對(duì)保函效力的確定接受其觀點(diǎn)，并將其原則在我國(guó)作為一種國(guó)際慣例予以適用，不違反我國(guó)的公共秩序，用“善意”與“惡意”來區(qū)分保函的效力是恰當(dāng)?shù)?、也是值得借鑒的。 2.“善意”與“惡意”的辨別 誠(chéng)然，《漢堡規(guī)則》規(guī)定的僅僅是原則，不易操作，顯得過于籠統(tǒng)，實(shí)踐中識(shí)別“善意”與“惡意”還應(yīng)依據(jù)具體的事實(shí)才能正確辨別。 “善意”與“惡意”作為人的主觀心理狀態(tài)，它必然會(huì)通過行為人的行為表現(xiàn)出來，成其為事實(shí)，使我們通過表現(xiàn)的事實(shí)認(rèn)識(shí)行為人的主觀心理。所謂惡意是指行為人事先明知有足以影響其行為效力的事實(shí)存在而故意進(jìn)行的行為。惡意的構(gòu)成應(yīng)符合兩個(gè)要件：(1)行為人實(shí)施行為前，明知存在有足以影響其行為效力的事實(shí)；(2)行為人故意行為。“善意”是“惡意”的矛盾概念，反之則是“善意”。承運(yùn)人是出于善意還是惡意，我們只能從他們實(shí)施行為時(shí)，也就是設(shè)立保函時(shí)所表現(xiàn)的事實(shí)去觀察、分析，即通過托運(yùn)人提供貨物的實(shí)際狀況，承運(yùn)人在大副收據(jù)中對(duì)貨物的記載和承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單等事實(shí)綜合進(jìn)行分析，加以識(shí)別；而不能以保函設(shè)立后所發(fā)生的事實(shí)去判斷。如果承運(yùn)人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見(標(biāo)準(zhǔn)是憑正常人的一般知識(shí)。這一事實(shí)已足以使其行為無效)，仍接受保函簽發(fā)清潔提單(故意行為)，就已構(gòu)成惡意，結(jié)果必然會(huì)給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應(yīng)視為具有欺詐第三人故意的惡意保函，應(yīng)否定其效力；如果承運(yùn)人對(duì)其收受的貨物是否符合提單的記載，無適當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行核實(shí)，或是否給收貨人或提單持有人造成損害難以判斷(這種情況承運(yùn)人對(duì)有沒有影響其行為效力的事實(shí)，沒有明知)，承運(yùn)人接受保函簽發(fā)清潔提單就未構(gòu)成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害(當(dāng)然這種損害通常是較輕的)，這種保函應(yīng)視為出于解決誠(chéng)實(shí)爭(zhēng)議，沒有對(duì)第三人施行欺詐的善意保函，應(yīng)承認(rèn)其效力。綜括起來，惡意保函是故意欺詐相信提單上對(duì)貨物的描述而行事的第三人的，客觀上必然給第三人的利益造成損害；善意保函是出于解決誠(chéng)實(shí)爭(zhēng)議，是在對(duì)第三人的利益損害與否，難以預(yù)見(當(dāng)然無法預(yù)見就不會(huì)設(shè)立保函)的情況下設(shè)立的，是沒有欺詐第三人企圖的。換句話說是沒有惡意串通損害第三人的利益的。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應(yīng)據(jù)此否定其效力。 在航運(yùn)實(shí)務(wù)中，就保函所涉及的對(duì)象，可將保函分為兩類。即對(duì)貨物重量或件數(shù)而設(shè)立的保函和對(duì)貨物表面狀況而設(shè)立的保函。雖然船長(zhǎng)對(duì)重量或件數(shù)的批注是提單的“不知條款”而不構(gòu)成不清潔提單。但其設(shè)立時(shí)有與換取清潔提單的保函相似