【正文】 的事實認識行為人的主觀心理。所以，實施這種無效民事行為而設(shè)立的保函應(yīng)視為無效。 我國《民法通則》第五十五條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當具條下列條件：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律或者社會公共利益。既然是民事協(xié)議，就存在“有效”與“無效”的問題。 (4)由當事人自己所選定。 (2)可能發(fā)生。 不難發(fā)現(xiàn)，托運人對承運人履行義務(wù)的條件是：承運人的損失發(fā)生(當然僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。 實踐中，保函往往是由托運人提供承運人接受而成立，也有些是經(jīng)雙方簽字而成立的。這是對保函認識的一個飛躍。這種觀點認為，以保函換取清潔提單就是承、托運人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從根本上予以否定。法院判決該保函無效，承運人遭受的損失自己承擔?？磥?，保函擔任的角色不容忽視，關(guān)鍵在于客觀地評價和明確其法律地位，使人們對其有一個確定的認識，從而減少或避免糾紛。 的確，該案損失發(fā)生前，當事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運人表示愿意向承運人出具保函，就承運人簽發(fā)清潔提單的后果承擔責任，但承運人則以這種保函的效力不確定而拒之。即良好的平均質(zhì)量，嚴重干霉片，即表面黑內(nèi)部仍白的在35％之間)在提單上作出批注，對此托運人不予接受，結(jié)果，導(dǎo)致貨物返卸、船舶滯留，造成承運人直接經(jīng)濟損失349,，托運人直接經(jīng)濟損失人民幣1,918,。但長期以來，對這種保函的效力問題，不僅外國法院有不同的主張和判例，我國現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學(xué)界和航運界各執(zhí)一說，莫衷一是，至今國際間尚無統(tǒng)一的認識，因而給實際工作造成了危害。7一黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當今航運實務(wù)中被普遍采用。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。雖然該案通過訴訟，二審以托運人賠償承運人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。雙方經(jīng)過一番激烈的爭論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。 三、保函的定義及法律特征 正確認識保函的定義及法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。理由是：承運人明知其在提單的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。筆者認為這種觀點有其片面性。 盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質(zhì)屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。從保函的內(nèi)容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內(nèi)的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”。這就是保函所附的條件。必然不能發(fā)生的不足為條件。法律明文規(guī)定的情況不足為條件。但何為有效？何為無效？筆者試從法律根據(jù)、如何識別及司法實踐中的做法等方面進行分析，提出自己的意見?！币虼耍罁?jù)我國法律審查保函的效力時，首先應(yīng)根據(jù)這一規(guī)定進行，符合這條規(guī)定，實施民事法律行為所設(shè)立的保函應(yīng)承認其效力。 在具體認定民事行為的效力問題上，我國《民法通則》規(guī)定的原則與“漢堡規(guī)則”規(guī)定的認定保函效力的原則是一致的。所謂惡意是指行為人事先明知有足以影響其行為效力的事實存在而故意進行的行為。如果承運人明知收受的貨物給第三人造成損害顯而易見(標準是憑正常人的一般知識。這種保函客觀上也可能給第三人的利益造成一定的損害，但不應(yīng)據(jù)此否定其效力。但其設(shè)立時有與換取清潔提單的保函相似的原因，并存在同樣的效力問題，所以本文將納入進行討論。這種保函已構(gòu)成惡意，其效力應(yīng)當否定。按國際航運公會1951年4月作出的規(guī)定，這種批注雖然不構(gòu)成不清潔提單，但也未必被信用證要求所接受。所以，這種保函應(yīng)視為有效。船長接受了該保函，沒有將大副收據(jù)中的批注轉(zhuǎn)入提單。該案的判決原則還得到了最高人民法院的肯定。 。須知，絕對清潔的貨物是不存在的。如果船長收受貨物的外表缺陷程度對貨物內(nèi)在質(zhì)量的影響顯而易見，仍接受保函簽發(fā)清潔提單，說這樣的保函出于善意的就很難合乎情理了。被告為取得清潔提單遂向承運人(原告)出具保函，原告接受了該保函。為此，原告依保函要求被告賠償損失，但遭拒絕。所以，這種外表狀況對貨物內(nèi)在質(zhì)量的影響是顯而易見的，憑正常人的一般知識就能夠作出正確判斷的，原告完全能夠意識到、也應(yīng)當意識到在如此外表狀況下簽發(fā)清潔提單必定對收貨人的利益造成損害。 然而，此案中貨物外表的缺陷與本文“金馬”提及的“金馬”輪案中貨物外表的缺陷，兩者對貨物內(nèi)在質(zhì)量的影響就存在很大差異。 五、保函的效力范圍 保函有效的前提下，其在什么時候生效？對誰生效？這就是保函的效力范圍應(yīng)解決的問題。我國《民法通則》第六十二條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效”。這種誤解對接受保函后的承運人覆行其管貨義務(wù)會產(chǎn)生消極作用。保函獨立于提單之外，設(shè)立保函的主體是托運人和承運人，保函對貨物情況的記載當然不能對抗收貨人。不論保函如何約定，都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務(wù)”。 在國際貿(mào)易中，商品買賣合同要求清潔提單，對要求取得沒有損壞的商品的買方來說是理所當然的，國際商會的“跟單信用證統(tǒng)一慣例”亦要求，只要沒有與信用證相反的指示，銀行不收買有表示貨物或包裝有瑕疵狀態(tài)附加批注的提單。 注釋： ：《海審判實務(wù)》、海天出版社、1992年版第241頁。 參考文獻： 1.楊良宜：航運實務(wù)叢談之一《提單》、大連海運學(xué)院1982年。 5.《民法通則講話》編寫組：《民法通則講話》、經(jīng)濟科學(xué)出版社1986年。也許是因為這種保函有如潤滑的功能，能使承、托運人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，避免雙方一觸即發(fā)的損失。 二、實踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。事實證明，這場因提單批注而引發(fā)的糾紛使得兩敗俱傷，也給外貿(mào)、航運事業(yè)留下了或多或少的陰影。究其原因，就是保函的效力不確定。下面就三個不同的觀點加以討論。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。 《全國法院干部業(yè)余法律大學(xué)教材海商法講義》一書中，是這樣給保函定義的：“保函是托運人和承運人之間達成的一項保證賠償?shù)膮f(xié)議” 。不妨先看看保函的實例： 例一：“……如到卸港發(fā)生短重，其責任由我方(托運人)負責”?？梢?，保函具備下列特征： (1)當事人是托運人和承運人； (2)托運人附條件對承運人承擔賠償責任； (3)托運人對承運人的賠償責任只限于大副收據(jù)對貨物的描述范圍； (4)單務(wù)性。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特點： (1)尚未發(fā)生。 (3)當事人不能預(yù)知其是否發(fā)生，何時發(fā)生。 綜觀保函的特征和其所附條件的特點，可以給保函下這樣的定義：“保函是托運人和承運人之間達成的一項由托運人附條件在一定范圍內(nèi)向承運人賠償損失的協(xié)議”。 雖然，有關(guān)提單的國際公約“海牙規(guī)則”和“海牙/維斯比規(guī)則”沒有關(guān)于保函效力的問題的規(guī)定，但生效的“漢堡規(guī)則”對保函的效力問題則作了原則性的規(guī)定，大意是：對第三方具有欺詐意圖的保函無效；沒有欺詐的保函應(yīng)視為有效。而根據(jù)保函所出現(xiàn)問題的特點，應(yīng)當著重審查保函是否符合該條第三項的規(guī)定，因為保函設(shè)立時容易出現(xiàn)“違反法律或者社會公共利益”的情況，具體表現(xiàn)為，惡意串通，損害第三人的利益。我國雖不是“漢堡規(guī)則”的締約國，但對保函效力的確定接受其觀點，并將其原則在我國作為一種國際慣例予以適用，不違反我國的公共秩序，用“善意”與“惡意”來區(qū)分保函的效力是恰當?shù)?、也是值得借鑒的。惡意的構(gòu)成應(yīng)符合兩個要件：(1)行為人實施行為前，明知存在有足以影響其行為效力的事實；(2)行為人故意行為。這一事實已足以使其行為無效)，仍接受保函簽發(fā)清潔提單(故意行為)，就已構(gòu)成惡意，結(jié)果必然會給收貨人或提單持有人造成損失，這種保函應(yīng)視為具有欺詐第三人故意的惡意保函，應(yīng)否定其效力；如果承運人對其收受的貨物是否符合提單的記載，無適當?shù)姆椒ㄟM行核實，或是否給收貨人或提單持有人造成損害難以判斷(這種情況承運人對有沒有影響其行為效力的事實，沒有明知)，承運人接受保函簽發(fā)清潔提單就未構(gòu)成惡意，客觀上亦可能給收貨人或提單持有人造成損害(當然這種損害通常是較輕的)，這種保函應(yīng)視為出于解決誠實爭議，沒有對第三人施行欺詐的善意保函，應(yīng)承認其效力。 在航運實務(wù)中，就保函所涉及的對象，可將保函分為兩類即對貨物重量或件數(shù)而設(shè)立的保函和對貨物表面狀況而設(shè)立的保函。 (1)對貨物重量或件數(shù)而設(shè)立的保函，判斷其效力可綜合兩個因素進行分析，即： (掌握有沒有影響其行為效力的事實)； (判斷是否故意行為)。例如：散裝貨的水尺估算重量，因水尺計算