【文章內容簡介】 人或托運人索賠；對托運人和承運人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，雙方均有履行之義務”。 可見，保函的效力只能及于其當事人而不能及于收貨人和其他第三人。 六、結 束 語 綜上所述，保函效力包括保函“有效”與“無效”和其效力范圍。保函有效與否，取決于承、托運人設立保函時的心理狀態(tài)是“惡意”還是“善意”，其主觀心理必然通過相應的行為表現(xiàn)出來，如果雙方的行為表現(xiàn)為：故意欺詐第三人，或者說惡意串通損害第三人利益的，為此設立的保函無效，承運人無權自托運人處取得賠償；如果雙方的行為表現(xiàn)為：解決誠實爭議，沒有惡意串通損害第三人利益的合法行為，為此設立的保函應為有效，其效力只及于承、托運人之間，而不及于任何第三方。 在國際貿易中，商品買賣合同要求清潔提單，對要求取得沒有損壞的商品的買方來說是理所當然的，國際商會的“跟單信用證統(tǒng)一慣例”亦要求，只要沒有與信用證相反的指示，銀行不收買有表示貨物或包裝有瑕疵狀態(tài)附加批注的提單。從客觀上講，絕對清潔的貨物是不存在的，相對清潔才是絕對的，就法律而言，承運人對貨物表面狀況的批注權是無可否認的。“批注權”與“批注不可接受”的矛盾沖突，因保函的出現(xiàn)而在一定程度上得到了緩解，但由于保函的效力在法律上沒有得到確定，而又使保函陷入了矛盾的地位，以致造成了危害。為此，建議我國海商法盡快對保函的效力問題作出明確的規(guī)定。 注釋： ：《海審判實務》、海天出版社、1992年版第241頁。 ：全國法院干部業(yè)余法律大學教材《海商法講義》、人民法院出版社、1988年版第62頁。 ：《海審判實務》、海天出版社、1992年版第61頁。 ：《經濟審判工作手冊(六)》、(內部用書)、1990年版第667頁。 參考文獻： 1.楊良宜：航運實務叢談之一《提單》、大連海運學院1982年。 ：全國法院干部業(yè)余法律大學教材《海商法講義》、人民法院出版社1988年。 ：《新編海商法學》、人民交通出版社1991年。 ：《海事審判實務》、海天出版社1992年。 5.《民法通則講話》編寫組：《民法通則講話》、經濟科學出版社1986年。 ，張既義等譯：《漢堡規(guī)則的成立及其條款的解釋》、對外貿易教育出版社1986年。 A Research on the Validity of Letters of Indemnity in Gaining Clean Bill of Lading Huang weiqing (Guangzhou Maritime Court) Abstract Proceeding from the basic principles of maritime and civil laws, this article, by refering to judicial practice, analyzes the legal characters of the letter of indemnity, its validity, invalidity and scope in gaining clean bill of lading. Meanwhile the author presents his point of view that the letter of indemnity should be annexed with extra conditions. The article also discusses some methods in distinquishing between letters of indemnity in good faith and malicious ones. Finally, it reaches the conclusion that the validity of letter of indemnity only involves the carrier and consignee. The auther suggests that China should stipulate clearly the validity of letter of indemnity in maritime legislation. 黃偉青（1958），男，廣東興寧人，廣州海事法院海商庭庭長。 歡迎瀏覽我的主頁 父女合作——一個完全屬于法律的網頁 論換取清潔提單的保函的效力 黃偉青 （廣州海事法院） 一、引 言 用保函換取清潔提單，在當今航運實務中被普遍采用。也許是因為這種保函有如潤滑的功能，能使承、托運人之間就簽發(fā)清潔提單與否發(fā)生爭議時迅速得到“潤滑”，從而使予盾雙方擺脫僵持的困境，避免雙方一觸即發(fā)的損失。這種保函實際上對促進經濟和航運事業(yè)的發(fā)展起到了一定的積極作用。但長期以來，對這種保函的效力問題，不僅外國法院有不同的主張和判例，我國現(xiàn)行的海商法也無明確的規(guī)定，法學界和航運界各執(zhí)一說，莫衷一是，至今國際間尚無統(tǒng)一的認識，因而給實際工作造成了危害。筆者試就這種保函的效力問題，即其在法律上“有效”與“無效”以及效力范圍進行探討，以求引起人們的重視。 二、實踐中保函效力問題不確定帶來的困惑和危害 也許人們對87年2月發(fā)生在黃埔港的“金馬”輪案 仍記憶猶新。當時“金馬”輪船長對已裝船的15,274噸木薯片的外表霉跡(裝船前經商品檢驗：。即良好的平均質量，嚴重干霉片，即表面黑內部仍白的在35％之間)在提單上作出批注，對此托運人不予接受，結果，導致貨物返卸、船舶滯留，造成承運人直接經濟損失349,，托運人直接經濟損失人民幣1,918,。雖然該案通過訴訟，二審以托運人賠償承運人128,226美元得于了決，但雙方在案中和案外的巨大損失已無法挽回。事實證明，這場因提單批注而引發(fā)的糾紛使得兩敗俱傷，也給外貿、航運事業(yè)留下了或多或少的陰影。 類似糾紛，啟示人們必須尋求解決的適當方法，以防患未燃。 的確，該案損失發(fā)生前，當事人都在尋求擺脫困境的方法，其中就提及了用保函換取清潔提單的做法，托運人表示愿意向承運人出具保函，就承運人簽發(fā)清潔提單的后果承擔責任，但承運人則以這種保函的效力不確定而拒之。雙方經過一番激烈的爭論，僵持不下，終使雙方遭受慘重的后果。究其原因，就是保函的效力不確定。這不僅給實際工作造成危害，而且也給人們的意識和執(zhí)法判斷帶來了困惑?？磥恚：瘬蔚慕巧蝗莺鲆?，關鍵在于客觀地評價和明確其法律地位，使人們對其有一個確定的認識，從而減少或避免糾紛。 三、保函的定義及法律特征 正確認識保函的定義及法律特征，將有助于正確認識保函的效力問題。下面就三個不同的觀點加以討論。 英國上訴法院曾判決一宗保函糾紛案，該案情大致是：托運人向承運人提供的桶裝桔子汁有部分滲漏，托運人便向承運人出具保函要求簽發(fā)清潔提單，保證賠償承運人因簽發(fā)提單所造成的損失，承運人接受保函簽發(fā)了清潔提單。法院判決該保函無效，承運人遭受的損失自己承擔。理由是：承運人明知其在提單的記載是不真實的，該保函具有欺詐性。英國作為判例制度國家，通過此判例確立了一條法律原則，即換取清潔提單的保函無效，保函的約定在其當事人之間不能執(zhí)行。之后，其他國家類似的判例也相繼出現(xiàn)，使人們對保函逐漸形成這樣一種認識：“保函是一種申明失實的，意在侵權的非法協(xié)議”。這種觀點認為，以保函換取清潔提單就是承、托運人合謀欺詐第三者(收貨人或提單持有人)，它對保函的效力問題沒有商榷的余地，從根本上予以否定。筆者認為這種觀點有其片面性。 《全國法院干部業(yè)余法律大學教材海商法講義》一書中，是這樣給保函定義的：“保函是托運人和承運人之間達成的一項保證賠償?shù)膮f(xié)議” 。這種觀點與傳統(tǒng)觀點有本質的區(qū)別，在于它沒有完全否認保函的效力。這是對保函認識的一個飛躍。 盡管第二種觀點對保函定義的認識較為接近這種保函的本質屬性，但細觀保函的特征，覺得仍有值得商榷的方面。不妨先看看保函的實例： 例一：“……如到卸港發(fā)生短重，其責任由我方(托運人)負責”。 例二：“……我公司(托運人)保證對目的港卸貨時收貨人提出的索賠負完全責任”。 實踐中，保函往往是由托運人提供承運人接受而成立，也有些是經雙方簽字而成立的。從保函的內容及其成立過程，可概括出保函的共性為：“如承運人遭受因簽發(fā)清潔提單在大副收據(jù)批注范圍內的損失，托運人愿對承運人承擔賠償責任”?？梢?，保函具備下列特征： (1)當事人是托運人和承運人； (2)托運人附條件對承運人承擔賠償責任； (3)托運人對承運人的賠償責任只限于大副收據(jù)對貨物的描述范圍； (4)單務性。即承運人享有得到賠償?shù)臋嗬槐M任務義務；而托運人只盡賠償?shù)膭詹幌碛腥魏螜嗬?不難發(fā)現(xiàn)，托運人對承運人履行義務的條件是：承運人的損失發(fā)生(當然僅僅是指因簽發(fā)清潔提單造成的損失)。這就是保函所附的條件。其具有附條件民事行為所附條件的普遍特