【正文】 2000）303號(hào)）第八條。19見王利明 崔建遠(yuǎn)著:《合同法新論. 總則》, 中國政法大學(xué)出版社1996年12月版第433頁。4見魏振瀛主編： 面向21世紀(jì)課程教材《民法》，北京大學(xué)出版社 高等教育出版社，2000年9月版，第353頁。值得一提的是銀行與金融資產(chǎn)管理公司對(duì)于《債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議》中的“真實(shí)，唯一和合法”的解釋也有其特定的內(nèi)涵（可以查看銀行與金融資產(chǎn)管理公司的相關(guān)聯(lián)合文件）。筆者實(shí)不知，在建行轉(zhuǎn)讓債權(quán)的合同中，誰是第三人？原告的權(quán)利源于信達(dá)資產(chǎn)管理公司，如果信達(dá)資產(chǎn)管理公司對(duì)建行不享有侵權(quán)賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)。劉律師引用原告勝訴判決中的一般評(píng)理“以正視聽”，對(duì)此筆者不敢茍同。由此可以看出，“不良債權(quán)”的受讓人不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)的原因不是所謂“銀行的虛假轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為造成的”，直接原因在于受讓人購買債權(quán)為呆帳貸款?！?3還需要請(qǐng)劉律師注意的是，案例中這筆貸款就是一筆無效合同形成的“呆帳”，本身就是依法“收不回的帳”、“不能收回的貸款” 、“經(jīng)確認(rèn)已經(jīng)無法收回的貸款”， 受讓人合法權(quán)益是否受到侵害，應(yīng)看是否危害了該“呆帳”債權(quán)債務(wù)關(guān)系是否客觀存在過，而不應(yīng)將債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，更不能以該債權(quán)不能受償為由認(rèn)定銀行侵害了其合法權(quán)益。在建行剝離案件中，“該份《借款合同》標(biāo)的額，根本就未轉(zhuǎn)到建筑公司賬戶內(nèi)，而是由銀行以該公司名義，于1994年1月10日 轉(zhuǎn)入被告設(shè)立的賬戶款項(xiàng)，由其支配并沖抵了工程款，并且已通過訴訟手段解決了彼此間的債權(quán)債務(wù)糾紛。），依法而言，金融資產(chǎn)管理公司不享有對(duì)銀行的訴權(quán)，順理成章，作為不良債權(quán)受讓人的后手不應(yīng)優(yōu)于其前手金融資產(chǎn)管理享有的權(quán)利，以侵害債權(quán)賠償之訴,請(qǐng)求被告返還占有的不當(dāng)利益等對(duì)銀行的訴訟人民法院也不應(yīng)受理。國有企業(yè)作為當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。金融資產(chǎn)管理公司的資金來源，一部分為財(cái)政投資，而其絕大部分為國有銀行歸還人民銀行貸款后，人民銀行通過“再貸款”的方式轉(zhuǎn)借給金融資產(chǎn)管理公司。當(dāng)事人平等協(xié)商原則是民法區(qū)別于其他部門法律的主要標(biāo)志，它的本質(zhì)要求決定了民事合同的最基本的法律特征——自愿自由原則?，F(xiàn)就有關(guān)問題從另一角度與劉律師進(jìn)行商榷。一、國有銀行剝離不良資產(chǎn)特殊性決定了不良債權(quán)受讓人不能起訴銀行。民事合同由法律地位平等的雙方當(dāng)事人通過自由協(xié)商，共同決定他們相互間的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇交易伙伴、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補(bǔ)救方式等方面的自由。這實(shí)際上是通過國家劃拔方式把商業(yè)銀行的部分“資產(chǎn)與負(fù)債”轉(zhuǎn)換到金融資產(chǎn)管理公司名下，帶有企業(yè)分立的特征。”這一意見在最高人民法院《關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2003〕1號(hào)）第三條得再次以體現(xiàn)：“政府主管部門在對(duì)企業(yè)國有資產(chǎn)進(jìn)行行政性調(diào)整、劃轉(zhuǎn)過程中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。劉律師認(rèn)為“不良債權(quán)的受讓人不能起訴銀行沒有法律依據(jù)，就筆者閱歷所及，關(guān)于不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓問題，到目前為止，尚沒有國務(wù)院法規(guī)或中國人民銀行的規(guī)章等禁止性規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋或批復(fù)?！眲⒙蓭熢诖私榻B的是導(dǎo)致這筆貸款形成呆帳的具體原因，但并沒有否認(rèn)貸款的呆帳形態(tài)。建行剝離的是“呆帳”，原告持有的仍是“呆帳”憑證，債權(quán)沒有發(fā)生質(zhì)的變化。銀行在剝離過程中無違法之處。首先中國尚未實(shí)行判例法，個(gè)案的評(píng)理僅對(duì)個(gè)案而已；其次，法院的評(píng)理僅是該法院對(duì)個(gè)案處理的態(tài)度，并不一定證明其判決中實(shí)體處理的合法性，因終審判決經(jīng)申訴還有可能改判；其三，梁先生所舉的案例，即是本人曾參與的案例。原告“請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合和請(qǐng)求權(quán)的多元化，決定了“不良債權(quán)”受讓人有選擇請(qǐng)求權(quán)的自由”豈不子虛烏有嗎？劉律師認(rèn)為，建行“全額收到了信達(dá)公司支付的呆賬貸款剝離資金，將借款合同中部分借款本金1,090,，取得了100余萬元的不當(dāng)利益，這是本案有侵占財(cái)產(chǎn)之最基本的事實(shí)。即使從民事角度看，所謂“債權(quán)真實(shí)”并不等于保證債權(quán)可以100%的實(shí)現(xiàn)；至于建行保證債權(quán)“唯一”，劉律師也并沒指出其他人對(duì)建行轉(zhuǎn)讓的債權(quán)共同持有；至于建行保證債權(quán)“合法”，也無任何證據(jù)證明這筆借款合同所形成的債權(quán)有違法之處。5見國務(wù)院《金融資產(chǎn)管理公司條例》第十一條、國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)關(guān)于組建中國信達(dá)金融資產(chǎn)管理公司意見的通知》（國辦發(fā)(1999)33號(hào)）第四項(xiàng)、國務(wù)院辦公廳《轉(zhuǎn)發(fā)人民銀行、財(cái)政部、證監(jiān)會(huì)關(guān)于組建中國華融金融資產(chǎn)管理公司、中國長(zhǎng)城金融資產(chǎn)管理公司和中國東方金融資產(chǎn)管理公司意見的通知》（國辦(1999)66號(hào)） 第四項(xiàng)。11 / 11。7見：財(cái)政部《關(guān)于國家專業(yè)銀行建立貸款呆帳準(zhǔn)備金的暫行》 [（88）財(cái)商字第277號(hào)] 第三條。所謂權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任，是指在債權(quán)的轉(zhuǎn)讓中，讓與人應(yīng)當(dāng)保證他所轉(zhuǎn)讓的權(quán)利是有效存在的不存在瑕疵。在此還須多言幾句。所以就個(gè)案而言建行剝離一案判決的說理是十分蒼白的。在銀行的信貸管理工作中，不排除銀行工作的過錯(cuò)而將正常貸款形態(tài)劣變?yōu)榇魩べJ款形態(tài)，也排除各種形態(tài)的貸款并不符合呆帳條件而被認(rèn)定為呆帳?！薄逗贤ā吩摋l的釋義認(rèn)為“可得利益的求償需堅(jiān)持客觀確定性，即預(yù)期取得的利益不僅主觀上是可能的，客觀上還需要確定的。值得注意的是，在我國銀行業(yè)對(duì)貸款實(shí)行五級(jí)分類之前，貸款質(zhì)量實(shí)行四級(jí)分類，即：正常、逾期、呆滯、呆帳。因?yàn)榻鹑谫Y產(chǎn)管理公司也是“不良債權(quán)的受讓人”，上述司法解和文件即是對(duì)劉律師結(jié)論的最好解答。[2004]民二復(fù)字第25號(hào)《答復(fù)》指出：“金融資產(chǎn)管理公司接收國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)是國家根據(jù)有關(guān)政策實(shí)施的，具有政府指令性劃轉(zhuǎn)國有資產(chǎn)的性質(zhì)。行政性調(diào)整和劃轉(zhuǎn)有三個(gè)明顯的法律特征：一是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是由政府部門所決定的，不是由企業(yè)所決定的；二是調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)是無償?shù)?，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移無須支付對(duì)價(jià)；三是政府主管部門與調(diào)整、劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的各方當(dāng)事人在法律關(guān)系中的地位是不平等的，是從屬關(guān)系。《民法通則》、《合同法》是調(diào)整民事行為的基本法律，然而，這兩部法律所倡導(dǎo)的平等原則、自愿自由原則、公平原則等基