【正文】 通過欺騙或者賄賂等不正當(dāng)手段取 得煙草專賣許可證，違背了實(shí)施煙草專賣許可公開、公平、公正的原則，而且，破壞了社會(huì)誠信體系建設(shè)，腐蝕了煙草專賣隊(duì)伍，危害是多方面的，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并且收回許可證。如果省級(jí)局審批發(fā)放生產(chǎn)許可證，地市局審批發(fā)放批發(fā)證，都是超越級(jí)別管轄權(quán)了。 第一，濫用職權(quán)、玩忽職守審批發(fā)放許可證。因此，煙草部門只有配合工商部門，或者取得工商部門的授權(quán)或者委托，才可以對(duì)無證零售行為作出罰款的行政處罰。從嚴(yán)格管理的角度，就可以直接取消其生產(chǎn)經(jīng)營資格。持證企業(yè)不得將煙草專賣品賣給無證企業(yè)，在煙草專賣法實(shí)施條例中就有規(guī)定。許 可經(jīng)營項(xiàng)目是指企業(yè)在申請(qǐng)登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)的項(xiàng)目。不論是被煙草專賣局，還 是被其他執(zhí)法機(jī)關(guān)，如工商、海關(guān)，如果被一次查獲 50 條以上的假煙、走私煙，不論是假煙，還是走私煙，或者是兩者相加，只要總數(shù)達(dá)到 50 條及以上的話，都要按照本條規(guī)定進(jìn)行處理。為了更好地執(zhí)行煙草專賣法實(shí)施條例，以及打擊嚴(yán)重違反煙草專賣法律法規(guī)的行為，新 辦法對(duì)實(shí)施條例的 16 條進(jìn)行細(xì)化，并將監(jiān)督管理中遇到的難題一并納入進(jìn)來，變成新辦法的第45 條，規(guī)定在九種情形下，發(fā)證機(jī)關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，進(jìn)行整頓，直到取消其從事煙草生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格。 那么，發(fā)現(xiàn)利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品，如何處理？應(yīng)該說，利用信息網(wǎng)絡(luò)只是一個(gè)手段，要不要處罰和如何處罰關(guān)鍵看其行為的性質(zhì)。如果該規(guī)定違法，就可以撤銷。 （六）對(duì)監(jiān)督管理主體的要求（第 39 條） 為了保障監(jiān)督管理的合法性，新辦法規(guī)定，煙草專賣局在進(jìn)行監(jiān)督檢查時(shí)，必須做到以下三點(diǎn)： 一是監(jiān)督檢查人員應(yīng)當(dāng)是兩名以上。但是，由于距離遙遠(yuǎn)，這些發(fā)證機(jī)關(guān)往往無法對(duì)持證企業(yè)進(jìn)行日常監(jiān)管。無論作出的決定是否準(zhǔn)予延續(xù)，都應(yīng)書面告知申請(qǐng)人，不予延續(xù)的，還應(yīng)告知申請(qǐng)人理由及申請(qǐng)人法律救濟(jì)的渠道與期限。 第四章 煙草專賣許可證的使用 本章對(duì)許可證使用過程中的問題作了專章規(guī)定。處罰兩次以上是指對(duì)兩次以上違法行為的處罰，無論是否合并處罰，只要違法行為是兩次以上的，都應(yīng)視為被處罰兩次以上。同時(shí)也規(guī)定了發(fā)證決定的送達(dá)期限。因此，新辦法沒有規(guī)定受理的時(shí)限，而是以當(dāng)場(chǎng)受理為原則，以 5 日內(nèi)告知為補(bǔ)充作了規(guī)定。 關(guān)于外商投資商業(yè)企業(yè)出租柜臺(tái)問題 出租柜臺(tái)應(yīng)該說是一種規(guī)避禁止外商從事煙草專賣品經(jīng)營規(guī)定的行為，由于現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)此未作明確規(guī)定，因此在執(zhí)法中要注意區(qū)分一般的出租 柜臺(tái)與再投資變相從事煙草專賣品經(jīng)營業(yè)務(wù)。 第十五條規(guī)定了發(fā)放許可證的其他條件實(shí)施前應(yīng)當(dāng)公布。這幾條的規(guī)定與原辦法規(guī)定基本一致。原辦法未規(guī)定延續(xù)申請(qǐng)，許可證到期后，都要進(jìn)行重新申領(lǐng)。在審批發(fā)放煙草專賣零售許可證時(shí)，要注意做好與工商執(zhí)照發(fā)放之間的銜接，避免造成“有證無照”或“有照無證”的問題。新辦法對(duì)原辦法中有關(guān)各級(jí)煙草專賣行政主管部門行政許可權(quán)的劃分沒有體現(xiàn)，主要是考慮到條例已作了基本規(guī)定，國家局相關(guān)的文件也作了規(guī)定，《國家煙草專賣局關(guān)于換發(fā) 2021 版煙草專賣許可證的通知》對(duì)煙草專賣許可證的發(fā)證機(jī)關(guān)作 了詳細(xì)規(guī)定，該文件繼續(xù)有效。因此，建議采取這種比較穩(wěn)妥的辦法來處理外商零售許可證的問題。相對(duì)人提起復(fù)議訴訟的，應(yīng)積極應(yīng)訴，違法造成損害的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。規(guī)定公民享有陳述權(quán)、申辯權(quán)、救濟(jì)權(quán)，有利于行政機(jī)關(guān)與公民、法人和其他組織在行政許可實(shí)施過程中處于平等地位，從而更有效、更全面地實(shí)現(xiàn)行政許可的目的。 關(guān)于發(fā)證條件。新辦法規(guī)定的著眼點(diǎn)是煙草專賣許可證的管理。兩者并行不悖，相互促進(jìn)。告知依法享有陳述、申辯權(quán)。在合理布局。自隱瞞或者提供了虛假材料導(dǎo)致不予受理或者不予發(fā)證之日起計(jì)算（這些情況都要留檔）。（第 24條第 1 款） 送達(dá)煙草專賣許可證的有效期限： 10 天。如零售點(diǎn)合理布局的聽證規(guī)定；申請(qǐng)條件公示制度；許可證發(fā)放情 況的信息公開，等等，都是為了體現(xiàn)這一原則。十分注重權(quán)力與責(zé)任、實(shí)體與程序、保護(hù)與約束、規(guī)范與監(jiān)督等，在各個(gè)章節(jié)、運(yùn)行過程都要體現(xiàn)系統(tǒng)性，力求前后呼應(yīng)，上下關(guān)聯(lián)。所以，新辦法對(duì)應(yīng)整個(gè)過程的管理行為逐一細(xì)化了責(zé)任，增加了對(duì)責(zé)任監(jiān)督的可操作性，并且在體例上設(shè)立了一個(gè)專章，把責(zé)任落到了實(shí)處。 一、 新辦法體現(xiàn)的立法精神和基本原則 （一）新辦法體現(xiàn)的立法精神 主要是行政許可法和立法法。 高效便民的精神。 權(quán)責(zé)對(duì)等原則。這些規(guī)定就是國家局這一指導(dǎo)思路的具體體現(xiàn)。自許可證有效期滿之日往前計(jì)算。 （二）行政責(zé)任追究制度。 （十）考評(píng)制度。 第二編 煙草專賣許可證管理辦法的具體內(nèi)容 第一章 總 則 總則共七條，概括性的規(guī)定了許可證管理辦法的立法宗旨、實(shí)施行政許可的基本原則和相對(duì)人權(quán)利保護(hù)等最基本內(nèi)容，對(duì)理解和應(yīng)用各章的具體規(guī)定具有重要的指導(dǎo)意義。事實(shí)上，我們通過對(duì)新辦法的學(xué)習(xí)就會(huì)發(fā)現(xiàn)，新辦法許多地方都體現(xiàn)了行政許可法的原則和具體規(guī)定。行業(yè)所有單位都必須自覺遵守和嚴(yán)格執(zhí)行煙草專賣法律法規(guī)，切實(shí)做到依法行政、依法管理、依法生產(chǎn)經(jīng)營。包括申請(qǐng)與受理、審查與決定、變更與延續(xù)等。 三是以權(quán)利制約權(quán)力，是一種監(jiān)督機(jī)制。否則，隨意變更、撤銷、撤回行政許可，就是違法行為。新辦法取消了原辦法中的五種煙草專賣品經(jīng)營企業(yè)許可證。對(duì)于無證經(jīng)營戶，還是要根據(jù)新辦法的規(guī)定，由申請(qǐng) 人提出申請(qǐng)，根據(jù)辦證條件、合理布局等要求，辦理零售許可證；對(duì)于不符合條件的，不能發(fā)放零售許可證。一般情況下，作為行政機(jī)關(guān)與行政管理相對(duì)人之間的行為，應(yīng)通過書面方式 進(jìn)行。 四是停業(yè)申請(qǐng)。多少資金才算合適，本辦法已授權(quán)由縣級(jí)以上煙草專賣主管部門制定相關(guān)規(guī)定。這就要求煙草專賣行政主管部門，對(duì)于行政許可的條件要進(jìn)一步明確，做到全部條件公開。在新辦法第十九條規(guī)定了公示的方式，如公示欄、電子查詢系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng) 等，各級(jí)辦證機(jī)關(guān)都要利用各種方式對(duì)辦理許可證的條件、實(shí)施程序等進(jìn)行公示。書面憑證可以是專門制作的受理決定書或不予受理決定書。 第二十五條專門對(duì)不予發(fā)證決定的情況作了規(guī)定。 第二十七條規(guī)定了發(fā)證情況公開制度。我們認(rèn)為這種行為應(yīng)認(rèn)定是違反了在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進(jìn)貨的規(guī)定，為零售戶供貨的主體應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)責(zé)煵莨?，其他零售戶不能作為供貨主體。違法行為是否嚴(yán)重應(yīng)根據(jù)違法情節(jié)、手段、后果、數(shù)額等各方面因素綜合認(rèn)定。發(fā)證機(jī)關(guān)監(jiān)督管理持證人，必須是針對(duì)本轄區(qū)內(nèi)的持證人，只能在自己的管轄區(qū) 域行使監(jiān)督管理權(quán)，而不允許越界執(zhí)法。這樣，本單位領(lǐng)導(dǎo)、上級(jí)煙草專賣局以及公眾可以隨時(shí)對(duì)專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員的執(zhí)法情況進(jìn)行審查，從而增強(qiáng)其責(zé)任心，而且，也是為了建立被許可人的信用檔案，增強(qiáng)其依法生產(chǎn)經(jīng)營的自覺性。 二、監(jiān)督管理的具體規(guī)定 （一）生產(chǎn)經(jīng)營方面 不得利用自動(dòng)售貨機(jī)銷售煙草制品（第 41 條） 禁止向未成年人銷售煙草制品，是世界衛(wèi)生組織一直追求的目標(biāo)之一。這種產(chǎn)品上市后，不僅誤導(dǎo)了消費(fèi)者，讓消費(fèi)者誤以為是卷煙而購買，擾亂正常的煙草市場(chǎng)秩序，而且為專賣執(zhí)法工作帶來難題，同時(shí)還占用煙草生產(chǎn)企業(yè)寶貴的資源。 （ 2）非法轉(zhuǎn)讓許可證。因違法被煙草局處以行政處罰后，持證人拒不執(zhí)行煙 草局的行政處罰決定。如果除了生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品外，還有其他商品的生產(chǎn)經(jīng)營，則可以先辦營業(yè)執(zhí)照，然后辦理煙草專賣許可證。但是，在實(shí)際管理中，這種批發(fā)企業(yè)向無證企業(yè) 擅自出售五種煙草專賣品的行為迫切需要監(jiān)管。那么在停業(yè)整頓期間繼續(xù)營業(yè)，可以算做其違法行為的加重情節(jié)。打葉復(fù)烤車間經(jīng)引資改制，變成打葉復(fù)烤企業(yè)，就是法人資格從無到有的變化。濫用職權(quán)更多地表現(xiàn)為亂作為，而玩忽職守更多地表現(xiàn)為消極不作為。不具備申請(qǐng)資格的情形包括申請(qǐng)人沒有完全的民事行為能力，申請(qǐng)人因?yàn)檫`法依法被剝奪一段時(shí)間的申請(qǐng)資格，如新辦法的第 55 條、 56 條，外商投資商業(yè)企業(yè)要申請(qǐng)煙草專賣批發(fā)許可證和零售許可證，等等。行政許可法第 69 條第 3 款規(guī)定，撤銷 行政許可可能對(duì)公共利益造成重大損害的，不予撤銷。行政許可機(jī)關(guān)是無權(quán)擅自擴(kuò)充。如煙草專賣局審批發(fā)放糧食經(jīng)營許可證；安全監(jiān)督管理部門審批發(fā)放煙草專賣許可證。撤銷的主體可以是發(fā)證機(jī)關(guān)本身，也可以是發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)展開層級(jí)監(jiān)督的上級(jí)煙草專賣局。 （二）許可證件管理方面 對(duì)無證生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品進(jìn)行處理（第 44條） 煙草專賣法第 32 條－ 34 條，規(guī)定了煙草部門可以管理無證生產(chǎn)、無證批發(fā)、無特種證經(jīng)營行為，卻在第 35 條將無證零售的處罰 權(quán)交給了工商部門。既不用重復(fù)法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)規(guī)定的該類情形，也可以涵蓋以后法律、法規(guī)、規(guī)章制訂、修改時(shí)增加的這部分內(nèi)容。 三是，有證無照或者有照無證該如何處理？從現(xiàn)實(shí)管理看，導(dǎo)致有證無照的原因可能有兩種：一種是取得許可證后，到工商部門沒有辦下來營業(yè)執(zhí)照；另一種是許可證和營業(yè)執(zhí)照都取得了，但是后來被工商部門吊銷了營業(yè)執(zhí)照。從行政許可分配社會(huì)資源的角度，空閑的煙草專賣許可證實(shí)際上是對(duì)有限的煙草從業(yè)資源的浪費(fèi)，對(duì)其他因?yàn)閿?shù)量有限而無法獲得許可的 申請(qǐng)人也不公平，所以必須進(jìn)行相應(yīng)的處理。 （ 3）因涉煙違法一年內(nèi)被處罰兩次以上。實(shí)際情況是，那些從行業(yè)隨意流出的殘次煙葉或者廢棄的煙葉、煙末，有些就流向了地下煙廠，為制造假煙提供了原料。對(duì)此，作為煙草主管部門，我們一方面是不予發(fā)放零售許可證。這就是煙草系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。 （五）監(jiān)督管理的形式（第 37 條） 行政許可法第 61 條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)原則上應(yīng)該通過書面檢查的方式對(duì)被許可人從事行政許可事項(xiàng)的活動(dòng)情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，防止執(zhí)法擾民。也就是說，各級(jí)煙草專賣局，對(duì)自己發(fā)放許可證的公民、法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，承擔(dān)法定的監(jiān)管職責(zé)。 企業(yè)法人資格發(fā)生變化的情況，應(yīng)包括法人資格從無到有以及從有到無兩種情況。下限為一年，上限為五年。主要是指一些銷售易燃易爆物品場(chǎng)所的周圍，可能存在安全隱患，如條件簡陋的加油站以及銷售煙花爆竹的攤點(diǎn)附近等，不宜設(shè)立卷煙零售點(diǎn)，以免因吸煙引起火災(zāi)。許可證發(fā)放與否，不是由發(fā)證機(jī)關(guān)或工作人員主觀好惡決定的，而是根據(jù)審查認(rèn)定的事實(shí)，根據(jù)申請(qǐng)人是否符合法定條件而作出的決定。申請(qǐng)人對(duì)于公示的內(nèi)容需要說明解釋的，應(yīng)當(dāng)予以說明解釋。酒店等屬于服務(wù)業(yè)，其卷煙零售主要是滿足住店客人的需要，可以按照不在禁止之列掌握。住所作為經(jīng)營場(chǎng)所不符合住所的特征，因此住所不宜作為經(jīng)營場(chǎng)所。 六是歇業(yè)申請(qǐng)。 新辦法對(duì)申請(qǐng)類型 作了較為詳細(xì)的劃分，規(guī)定了 6種不同的申請(qǐng)類型。實(shí)踐中比較難處理的問題是關(guān)于“有照無證”的問題。煙草專賣法第十六條規(guī)定，未設(shè)立縣級(jí)煙草專賣局的，由地市級(jí)煙草專賣局委托縣級(jí)工商行政管理部門審批發(fā)放煙草專賣零售許可證。 關(guān)于外商領(lǐng)取的煙草專賣零售許可證撤回問題 根據(jù)行政許可法及新辦法的規(guī)定，撤回許可證的前提條件一是法律、法規(guī)、規(guī)章修改、廢止，二是所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。一是由這些規(guī)定的重要性決定的。 幾種權(quán)利概念的理解 陳述權(quán)是指有條理的說明自己觀點(diǎn)的權(quán)利，申辯權(quán)是申述理由、加以辯解的權(quán)利。煙草專賣法和實(shí)施條例對(duì)此都有明確規(guī)定，《國家煙草專賣局關(guān)于換發(fā) 2021 版煙草專賣許可證的通知》對(duì)此也作了更為詳細(xì)的規(guī)定。 新辦法的效力范圍，簡單的說就是新辦法在什么時(shí)間，什么地點(diǎn)，對(duì)什么人有效。這種改變，體現(xiàn)了許可證管理從著重行政管理為主向兼顧行政管理與保護(hù)行政相對(duì)人合法權(quán)益的平衡這樣一種轉(zhuǎn)變。表中增加“住所與經(jīng)營場(chǎng)所相獨(dú)立”的承諾內(nèi)容，為審批和監(jiān)督檢查提供依據(jù)。第 2 37 條。自停業(yè)之日起計(jì)算；自公告之日起計(jì)算。 作出行政許可決定的期限： 20 日。規(guī)定持證人依法取得的許可證受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人無權(quán)隨意變更和取消，持證人有權(quán)依法使用，開展經(jīng)營活動(dòng)。 （二）貫徹的主要原則 合法性原則：新辦法的最核心原則就是合法性。凡是沒有法律依據(jù)的內(nèi)容，無論有多么重要，都剔除在外 ,杜絕實(shí)施過程中的隱患。決不能超越上位法。主要體現(xiàn)在立法權(quán)上，必須以國家發(fā)改委的名義對(duì)外發(fā)布，但國家局取得了解釋權(quán)。二是規(guī)定了依法保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的規(guī)定。第 22 條第 4 項(xiàng)規(guī)定：申請(qǐng)材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)或者在五日內(nèi)以書面形式一次告知申請(qǐng)人需要補(bǔ)正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請(qǐng)材料之日起即為受理。（第 50 條） 不辦理停業(yè)手續(xù)應(yīng)當(dāng)收回許可證的期限： 1 年以上及公告 3個(gè)月后。 （四）公開制度。（第 9 條） 增加了變更等類型申請(qǐng)表。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了行政許可制度的基本原則。 第二條是關(guān)于新辦法效力范圍的規(guī)定。煙草專賣行政主管部門是審批發(fā)放許可證的主體。 第四條是對(duì)公民、法人、其他組織陳述權(quán)、申辯權(quán)、救濟(jì)權(quán)的規(guī)定。 有人 也許會(huì)提出，既然行政許可法已經(jīng)規(guī)定了，為什么在新辦法里又加以規(guī)定？不止