【正文】 通過欺騙或者賄賂等不正當(dāng)手段取 得煙草專賣許可證，違背了實施煙草專賣許可公開、公平、公正的原則，而且，破壞了社會誠信體系建設(shè)，腐蝕了煙草專賣隊伍，危害是多方面的，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷，并且收回許可證。如果省級局審批發(fā)放生產(chǎn)許可證，地市局審批發(fā)放批發(fā)證，都是超越級別管轄權(quán)了。 第一，濫用職權(quán)、玩忽職守審批發(fā)放許可證。因此，煙草部門只有配合工商部門，或者取得工商部門的授權(quán)或者委托，才可以對無證零售行為作出罰款的行政處罰。從嚴格管理的角度，就可以直接取消其生產(chǎn)經(jīng)營資格。持證企業(yè)不得將煙草專賣品賣給無證企業(yè)，在煙草專賣法實施條例中就有規(guī)定。許 可經(jīng)營項目是指企業(yè)在申請登記前依據(jù)法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定應(yīng)當(dāng)報經(jīng)有關(guān)部門批準的項目。不論是被煙草專賣局，還 是被其他執(zhí)法機關(guān)，如工商、海關(guān)，如果被一次查獲 50 條以上的假煙、走私煙，不論是假煙，還是走私煙，或者是兩者相加，只要總數(shù)達到 50 條及以上的話，都要按照本條規(guī)定進行處理。為了更好地執(zhí)行煙草專賣法實施條例，以及打擊嚴重違反煙草專賣法律法規(guī)的行為，新 辦法對實施條例的 16 條進行細化，并將監(jiān)督管理中遇到的難題一并納入進來，變成新辦法的第45 條，規(guī)定在九種情形下，發(fā)證機關(guān)可以責(zé)令持證人暫停煙草生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)，進行整頓，直到取消其從事煙草生產(chǎn)經(jīng)營業(yè)務(wù)的資格。 那么，發(fā)現(xiàn)利用信息網(wǎng)絡(luò)銷售煙草專賣品，如何處理？應(yīng)該說，利用信息網(wǎng)絡(luò)只是一個手段，要不要處罰和如何處罰關(guān)鍵看其行為的性質(zhì)。如果該規(guī)定違法，就可以撤銷。 （六）對監(jiān)督管理主體的要求（第 39 條） 為了保障監(jiān)督管理的合法性，新辦法規(guī)定，煙草專賣局在進行監(jiān)督檢查時，必須做到以下三點： 一是監(jiān)督檢查人員應(yīng)當(dāng)是兩名以上。但是，由于距離遙遠，這些發(fā)證機關(guān)往往無法對持證企業(yè)進行日常監(jiān)管。無論作出的決定是否準予延續(xù)，都應(yīng)書面告知申請人，不予延續(xù)的，還應(yīng)告知申請人理由及申請人法律救濟的渠道與期限。 第四章 煙草專賣許可證的使用 本章對許可證使用過程中的問題作了專章規(guī)定。處罰兩次以上是指對兩次以上違法行為的處罰，無論是否合并處罰，只要違法行為是兩次以上的，都應(yīng)視為被處罰兩次以上。同時也規(guī)定了發(fā)證決定的送達期限。因此，新辦法沒有規(guī)定受理的時限，而是以當(dāng)場受理為原則，以 5 日內(nèi)告知為補充作了規(guī)定。 關(guān)于外商投資商業(yè)企業(yè)出租柜臺問題 出租柜臺應(yīng)該說是一種規(guī)避禁止外商從事煙草專賣品經(jīng)營規(guī)定的行為，由于現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章對此未作明確規(guī)定，因此在執(zhí)法中要注意區(qū)分一般的出租 柜臺與再投資變相從事煙草專賣品經(jīng)營業(yè)務(wù)。 第十五條規(guī)定了發(fā)放許可證的其他條件實施前應(yīng)當(dāng)公布。這幾條的規(guī)定與原辦法規(guī)定基本一致。原辦法未規(guī)定延續(xù)申請，許可證到期后，都要進行重新申領(lǐng)。在審批發(fā)放煙草專賣零售許可證時，要注意做好與工商執(zhí)照發(fā)放之間的銜接，避免造成“有證無照”或“有照無證”的問題。新辦法對原辦法中有關(guān)各級煙草專賣行政主管部門行政許可權(quán)的劃分沒有體現(xiàn)，主要是考慮到條例已作了基本規(guī)定，國家局相關(guān)的文件也作了規(guī)定，《國家煙草專賣局關(guān)于換發(fā) 2021 版煙草專賣許可證的通知》對煙草專賣許可證的發(fā)證機關(guān)作 了詳細規(guī)定，該文件繼續(xù)有效。因此，建議采取這種比較穩(wěn)妥的辦法來處理外商零售許可證的問題。相對人提起復(fù)議訴訟的，應(yīng)積極應(yīng)訴，違法造成損害的，應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。規(guī)定公民享有陳述權(quán)、申辯權(quán)、救濟權(quán)，有利于行政機關(guān)與公民、法人和其他組織在行政許可實施過程中處于平等地位，從而更有效、更全面地實現(xiàn)行政許可的目的。 關(guān)于發(fā)證條件。新辦法規(guī)定的著眼點是煙草專賣許可證的管理。兩者并行不悖，相互促進。告知依法享有陳述、申辯權(quán)。在合理布局。自隱瞞或者提供了虛假材料導(dǎo)致不予受理或者不予發(fā)證之日起計算（這些情況都要留檔）。（第 24條第 1 款） 送達煙草專賣許可證的有效期限： 10 天。如零售點合理布局的聽證規(guī)定；申請條件公示制度；許可證發(fā)放情 況的信息公開，等等，都是為了體現(xiàn)這一原則。十分注重權(quán)力與責(zé)任、實體與程序、保護與約束、規(guī)范與監(jiān)督等，在各個章節(jié)、運行過程都要體現(xiàn)系統(tǒng)性，力求前后呼應(yīng)，上下關(guān)聯(lián)。所以，新辦法對應(yīng)整個過程的管理行為逐一細化了責(zé)任，增加了對責(zé)任監(jiān)督的可操作性，并且在體例上設(shè)立了一個專章，把責(zé)任落到了實處。 一、 新辦法體現(xiàn)的立法精神和基本原則 （一）新辦法體現(xiàn)的立法精神 主要是行政許可法和立法法。 高效便民的精神。 權(quán)責(zé)對等原則。這些規(guī)定就是國家局這一指導(dǎo)思路的具體體現(xiàn)。自許可證有效期滿之日往前計算。 （二）行政責(zé)任追究制度。 （十）考評制度。 第二編 煙草專賣許可證管理辦法的具體內(nèi)容 第一章 總 則 總則共七條，概括性的規(guī)定了許可證管理辦法的立法宗旨、實施行政許可的基本原則和相對人權(quán)利保護等最基本內(nèi)容，對理解和應(yīng)用各章的具體規(guī)定具有重要的指導(dǎo)意義。事實上，我們通過對新辦法的學(xué)習(xí)就會發(fā)現(xiàn)，新辦法許多地方都體現(xiàn)了行政許可法的原則和具體規(guī)定。行業(yè)所有單位都必須自覺遵守和嚴格執(zhí)行煙草專賣法律法規(guī)，切實做到依法行政、依法管理、依法生產(chǎn)經(jīng)營。包括申請與受理、審查與決定、變更與延續(xù)等。 三是以權(quán)利制約權(quán)力，是一種監(jiān)督機制。否則，隨意變更、撤銷、撤回行政許可，就是違法行為。新辦法取消了原辦法中的五種煙草專賣品經(jīng)營企業(yè)許可證。對于無證經(jīng)營戶，還是要根據(jù)新辦法的規(guī)定，由申請 人提出申請，根據(jù)辦證條件、合理布局等要求，辦理零售許可證；對于不符合條件的，不能發(fā)放零售許可證。一般情況下，作為行政機關(guān)與行政管理相對人之間的行為，應(yīng)通過書面方式 進行。 四是停業(yè)申請。多少資金才算合適，本辦法已授權(quán)由縣級以上煙草專賣主管部門制定相關(guān)規(guī)定。這就要求煙草專賣行政主管部門，對于行政許可的條件要進一步明確，做到全部條件公開。在新辦法第十九條規(guī)定了公示的方式，如公示欄、電子查詢系統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng) 等，各級辦證機關(guān)都要利用各種方式對辦理許可證的條件、實施程序等進行公示。書面憑證可以是專門制作的受理決定書或不予受理決定書。 第二十五條專門對不予發(fā)證決定的情況作了規(guī)定。 第二十七條規(guī)定了發(fā)證情況公開制度。我們認為這種行為應(yīng)認定是違反了在當(dāng)?shù)嘏l(fā)企業(yè)進貨的規(guī)定，為零售戶供貨的主體應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)責(zé)煵莨?，其他零售戶不能作為供貨主體。違法行為是否嚴重應(yīng)根據(jù)違法情節(jié)、手段、后果、數(shù)額等各方面因素綜合認定。發(fā)證機關(guān)監(jiān)督管理持證人，必須是針對本轄區(qū)內(nèi)的持證人，只能在自己的管轄區(qū) 域行使監(jiān)督管理權(quán)，而不允許越界執(zhí)法。這樣，本單位領(lǐng)導(dǎo)、上級煙草專賣局以及公眾可以隨時對專賣執(zhí)法機關(guān)及其工作人員的執(zhí)法情況進行審查，從而增強其責(zé)任心，而且，也是為了建立被許可人的信用檔案，增強其依法生產(chǎn)經(jīng)營的自覺性。 二、監(jiān)督管理的具體規(guī)定 （一）生產(chǎn)經(jīng)營方面 不得利用自動售貨機銷售煙草制品（第 41 條） 禁止向未成年人銷售煙草制品，是世界衛(wèi)生組織一直追求的目標之一。這種產(chǎn)品上市后，不僅誤導(dǎo)了消費者，讓消費者誤以為是卷煙而購買，擾亂正常的煙草市場秩序，而且為專賣執(zhí)法工作帶來難題，同時還占用煙草生產(chǎn)企業(yè)寶貴的資源。 （ 2）非法轉(zhuǎn)讓許可證。因違法被煙草局處以行政處罰后，持證人拒不執(zhí)行煙 草局的行政處罰決定。如果除了生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品外，還有其他商品的生產(chǎn)經(jīng)營，則可以先辦營業(yè)執(zhí)照，然后辦理煙草專賣許可證。但是，在實際管理中，這種批發(fā)企業(yè)向無證企業(yè) 擅自出售五種煙草專賣品的行為迫切需要監(jiān)管。那么在停業(yè)整頓期間繼續(xù)營業(yè)，可以算做其違法行為的加重情節(jié)。打葉復(fù)烤車間經(jīng)引資改制，變成打葉復(fù)烤企業(yè)，就是法人資格從無到有的變化。濫用職權(quán)更多地表現(xiàn)為亂作為，而玩忽職守更多地表現(xiàn)為消極不作為。不具備申請資格的情形包括申請人沒有完全的民事行為能力，申請人因為違法依法被剝奪一段時間的申請資格，如新辦法的第 55 條、 56 條，外商投資商業(yè)企業(yè)要申請煙草專賣批發(fā)許可證和零售許可證，等等。行政許可法第 69 條第 3 款規(guī)定，撤銷 行政許可可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷。行政許可機關(guān)是無權(quán)擅自擴充。如煙草專賣局審批發(fā)放糧食經(jīng)營許可證；安全監(jiān)督管理部門審批發(fā)放煙草專賣許可證。撤銷的主體可以是發(fā)證機關(guān)本身，也可以是發(fā)現(xiàn)問題，及時展開層級監(jiān)督的上級煙草專賣局。 （二）許可證件管理方面 對無證生產(chǎn)經(jīng)營煙草專賣品進行處理（第 44條） 煙草專賣法第 32 條－ 34 條，規(guī)定了煙草部門可以管理無證生產(chǎn)、無證批發(fā)、無特種證經(jīng)營行為，卻在第 35 條將無證零售的處罰 權(quán)交給了工商部門。既不用重復(fù)法律、法規(guī)、規(guī)章已經(jīng)規(guī)定的該類情形，也可以涵蓋以后法律、法規(guī)、規(guī)章制訂、修改時增加的這部分內(nèi)容。 三是，有證無照或者有照無證該如何處理？從現(xiàn)實管理看，導(dǎo)致有證無照的原因可能有兩種：一種是取得許可證后，到工商部門沒有辦下來營業(yè)執(zhí)照；另一種是許可證和營業(yè)執(zhí)照都取得了，但是后來被工商部門吊銷了營業(yè)執(zhí)照。從行政許可分配社會資源的角度，空閑的煙草專賣許可證實際上是對有限的煙草從業(yè)資源的浪費，對其他因為數(shù)量有限而無法獲得許可的 申請人也不公平，所以必須進行相應(yīng)的處理。 （ 3）因涉煙違法一年內(nèi)被處罰兩次以上。實際情況是，那些從行業(yè)隨意流出的殘次煙葉或者廢棄的煙葉、煙末，有些就流向了地下煙廠，為制造假煙提供了原料。對此，作為煙草主管部門，我們一方面是不予發(fā)放零售許可證。這就是煙草系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督。 （五）監(jiān)督管理的形式（第 37 條） 行政許可法第 61 條規(guī)定，行政機關(guān)原則上應(yīng)該通過書面檢查的方式對被許可人從事行政許可事項的活動情況進行監(jiān)督檢查，防止執(zhí)法擾民。也就是說，各級煙草專賣局，對自己發(fā)放許可證的公民、法人或者其他經(jīng)濟組織的生產(chǎn)經(jīng)營活動，承擔(dān)法定的監(jiān)管職責(zé)。 企業(yè)法人資格發(fā)生變化的情況，應(yīng)包括法人資格從無到有以及從有到無兩種情況。下限為一年，上限為五年。主要是指一些銷售易燃易爆物品場所的周圍，可能存在安全隱患，如條件簡陋的加油站以及銷售煙花爆竹的攤點附近等，不宜設(shè)立卷煙零售點，以免因吸煙引起火災(zāi)。許可證發(fā)放與否，不是由發(fā)證機關(guān)或工作人員主觀好惡決定的，而是根據(jù)審查認定的事實，根據(jù)申請人是否符合法定條件而作出的決定。申請人對于公示的內(nèi)容需要說明解釋的，應(yīng)當(dāng)予以說明解釋。酒店等屬于服務(wù)業(yè)，其卷煙零售主要是滿足住店客人的需要，可以按照不在禁止之列掌握。住所作為經(jīng)營場所不符合住所的特征，因此住所不宜作為經(jīng)營場所。 六是歇業(yè)申請。 新辦法對申請類型 作了較為詳細的劃分，規(guī)定了 6種不同的申請類型。實踐中比較難處理的問題是關(guān)于“有照無證”的問題。煙草專賣法第十六條規(guī)定，未設(shè)立縣級煙草專賣局的，由地市級煙草專賣局委托縣級工商行政管理部門審批發(fā)放煙草專賣零售許可證。 關(guān)于外商領(lǐng)取的煙草專賣零售許可證撤回問題 根據(jù)行政許可法及新辦法的規(guī)定，撤回許可證的前提條件一是法律、法規(guī)、規(guī)章修改、廢止，二是所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。一是由這些規(guī)定的重要性決定的。 幾種權(quán)利概念的理解 陳述權(quán)是指有條理的說明自己觀點的權(quán)利，申辯權(quán)是申述理由、加以辯解的權(quán)利。煙草專賣法和實施條例對此都有明確規(guī)定，《國家煙草專賣局關(guān)于換發(fā) 2021 版煙草專賣許可證的通知》對此也作了更為詳細的規(guī)定。 新辦法的效力范圍，簡單的說就是新辦法在什么時間，什么地點，對什么人有效。這種改變，體現(xiàn)了許可證管理從著重行政管理為主向兼顧行政管理與保護行政相對人合法權(quán)益的平衡這樣一種轉(zhuǎn)變。表中增加“住所與經(jīng)營場所相獨立”的承諾內(nèi)容，為審批和監(jiān)督檢查提供依據(jù)。第 2 37 條。自停業(yè)之日起計算；自公告之日起計算。 作出行政許可決定的期限： 20 日。規(guī)定持證人依法取得的許可證受法律保護，任何單位和個人無權(quán)隨意變更和取消，持證人有權(quán)依法使用，開展經(jīng)營活動。 （二）貫徹的主要原則 合法性原則：新辦法的最核心原則就是合法性。凡是沒有法律依據(jù)的內(nèi)容，無論有多么重要，都剔除在外 ,杜絕實施過程中的隱患。決不能超越上位法。主要體現(xiàn)在立法權(quán)上，必須以國家發(fā)改委的名義對外發(fā)布，但國家局取得了解釋權(quán)。二是規(guī)定了依法保護相對人合法權(quán)益的規(guī)定。第 22 條第 4 項規(guī)定：申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場或者在五日內(nèi)以書面形式一次告知申請人需要補正的全部內(nèi)容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。（第 50 條） 不辦理停業(yè)手續(xù)應(yīng)當(dāng)收回許可證的期限： 1 年以上及公告 3個月后。 （四）公開制度。（第 9 條） 增加了變更等類型申請表。這樣的規(guī)定體現(xiàn)了行政許可制度的基本原則。 第二條是關(guān)于新辦法效力范圍的規(guī)定。煙草專賣行政主管部門是審批發(fā)放許可證的主體。 第四條是對公民、法人、其他組織陳述權(quán)、申辯權(quán)、救濟權(quán)的規(guī)定。 有人 也許會提出，既然行政許可法已經(jīng)規(guī)定了，為什么在新辦法里又加以規(guī)定？不止