【正文】 （五）明確界定監(jiān)事會與獨(dú)立董事的監(jiān)督職權(quán) 獨(dú)立董事屬于董事會的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，它側(cè)重于事前事中監(jiān)督，監(jiān)事會則是與董事會平行的獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，它側(cè)重于事后監(jiān)督。 第 24 頁 共 26 頁 為了督促監(jiān)事會能更好地行使監(jiān)事職能，我國公司法應(yīng)當(dāng)對之加以完善。 我國《公司法》對監(jiān)事會財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)的規(guī)定不具可操作性 ，可以參照國外公司立法進(jìn)行完善。 （四）有關(guān)監(jiān)事資格的規(guī)定存在法律上的缺陷 其一，公司法未對自然人兼任監(jiān)事的最高數(shù)額作出限制，由于個(gè)人精力有限，兼職過多勢必不利于其監(jiān)督權(quán)的經(jīng)常、充分和有效行使 。由于監(jiān)事會成員身份和行政關(guān)系上不能保持獨(dú)立，其工薪、職位基本上都由管理層決定。其中直接主管人員顯然包括監(jiān)事 第 3 章我國監(jiān)事會制度的完善 一、我 國監(jiān)事會制度現(xiàn)存的不足 （一）監(jiān)事會地位缺乏獨(dú)立性 監(jiān)事的選任受到董事的影響過大，往往是造成監(jiān)事會無法有效行使監(jiān)督權(quán)的主要原因之一。責(zé)任比較輕。我國公司法對監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定比較簡單不全面也不明確。舉一個(gè)簡單的例子，當(dāng)董事經(jīng)理為了公司、股東的利益從事違法行為時(shí)，如偷稅，監(jiān)事很難行使監(jiān)督權(quán)。當(dāng)然這里還有一個(gè)如何保證行使的問題。 四、監(jiān)事的義務(wù)責(zé)任 （一）監(jiān)事的義務(wù) 關(guān)于監(jiān)事的義務(wù)，許多國家的法律規(guī)定準(zhǔn)用董事義務(wù)的有關(guān)規(guī)定。監(jiān)事會的人員和結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確 第 6 頁 共 26 頁 保監(jiān)事會能夠獨(dú)立有效地行使對董事、經(jīng)理和其他高級管理人員及公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督和檢查。有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會，并通過監(jiān)事會的監(jiān)督活動，維護(hù)公司股東的利益和保護(hù)職工的合法權(quán)益。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)按照法律和章程的規(guī)定獨(dú)立行使自己的權(quán)力并排除他人的非法干涉。本文在全面分析公司監(jiān)事會制度產(chǎn)生的理論依據(jù)和價(jià)值功效的基礎(chǔ)上，從比較分析各國監(jiān)事會制度、以及監(jiān)事會制度與獨(dú)立董事制度的差異入手，繼而探討我國監(jiān)事會制度虛化現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，試圖提出完善我國公司監(jiān)事會制度的立法對策，以期能為我國企業(yè)公司化改造和建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供有力的保障。各國家和地區(qū)公司法一般對監(jiān)事不作分類，在司法實(shí)踐中，一般也不作分類，只有日本等少數(shù)國家對監(jiān)事進(jìn)行分類 二、監(jiān)事會制度的法律特征 （ 1）法定性。監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)具有一定的權(quán)威性，這是其施行法律監(jiān)督的重要條件，監(jiān)事會沒有權(quán)威，就難以完成法律賦予其 第 4 頁 共 26 頁 對公司經(jīng)營者的監(jiān)督任務(wù)。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生?？偟恼f來，監(jiān)事會的職權(quán)主要包括監(jiān)督權(quán)、檢查和調(diào)查權(quán)、糾正或停止董事或經(jīng)理的違法、違章行為、代表公司與董事 第 7 頁 共 26 頁 交涉或者對董事起訴或應(yīng)訴等。監(jiān)事并不從事經(jīng)營決策，因此競業(yè)禁止義務(wù)與公司交易時(shí)的忠實(shí)義務(wù)并不適用監(jiān)事會。 （ 3）親自履行義務(wù)德國《公司法》 111 條（ 5）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會成員不得讓他人來完成自己的任務(wù)。（ 2）禁止兼職義務(wù) 這實(shí)際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應(yīng)該履行上述積極義務(wù)而沒有 履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權(quán)，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。但是與董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)一樣，股份公司的社會經(jīng)濟(jì)地位特殊，若作為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事以及監(jiān)事會在履行監(jiān)督義務(wù)時(shí)，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護(hù)第三人權(quán)益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責(zé)任，有時(shí)雖無違法行為，亦應(yīng)對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報(bào)告中就應(yīng)記載的重大事項(xiàng)進(jìn)行虛假的記載時(shí)，監(jiān)察人對第三人負(fù)損害賠償責(zé)任，監(jiān)察人對公司或第三人應(yīng)付其責(zé)任時(shí)，該監(jiān)事和董事為連帶債務(wù)人。但公司財(cái)務(wù)操于經(jīng)營者之手，監(jiān)事會經(jīng)費(fèi)依賴董事會撥付，必使董事會得以借此對監(jiān)督活動事事掣肘。首先，公司法中對于監(jiān)事會監(jiān)督董事經(jīng)理的行為沒有提供法律保障，這樣不可能發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用。同時(shí)，對于那些黨政干部和職工代表，也應(yīng)加強(qiáng)財(cái)務(wù)、經(jīng)營和管理方面的培訓(xùn)，以便使監(jiān)事的監(jiān)督職能得到真正的發(fā)揮。 （三）增加關(guān)于行使職權(quán)的程序性規(guī)定 監(jiān)事會會議是監(jiān)事會行使職權(quán)最重要，也是最主要的方式。公司董事、經(jīng)理的決策或行為被證明違法或嚴(yán)重?fù)p害公司利益，且該決策或行為已向監(jiān)事報(bào)告，而監(jiān)事未予以勸阻也沒提出反對意見，甚至包庇董事、經(jīng)理，由此造成的損失，監(jiān)事應(yīng)與董事、經(jīng)理承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 。第一，監(jiān)事對公司的責(zé)任 。 第 23 頁 共 26 頁 新《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會有提議召開臨時(shí)股東大會，在董事不履行本法規(guī)定的召集和主持股東大會職責(zé)時(shí)召集和主持股東大會的權(quán)力。因此建議參考國外做法，如德國、日本等，聘請一定數(shù)量的銀行家、律師、會計(jì)師、審計(jì)師等專業(yè)人員作為外部監(jiān)事，內(nèi)部監(jiān)事由股東 代表和職工代表組成，由內(nèi)部監(jiān)事和 第 21 頁 共 26 頁 外部監(jiān)事組成監(jiān)事會。因此，許多國家近年來都致力于強(qiáng)化監(jiān)事會的權(quán)力，以有效制衡董事會。這看似小事但卻直接影響到監(jiān) 事的獨(dú)立性和實(shí)效性。因此，應(yīng)規(guī)定股東代表訴訟，參照適用對有關(guān)董事提起的代表訴訟的規(guī)定。當(dāng)監(jiān)事怠于履行自己的職權(quán)給公司造成損害時(shí)，便應(yīng)該向公司承擔(dān)責(zé)任。公司秘密含義要廣于商業(yè)秘密，可以用公司章程規(guī)定。從我國立法來看，我國監(jiān)事由股東和職工代表組成，而職工代表一般不持有公司股份。學(xué)者指出，忠實(shí)義務(wù)是指董事在經(jīng)營公司業(yè)務(wù)時(shí)，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，董事則必須以公司最大利益為重， 不得將自身利益置于公司利益之上。另外，被中國證監(jiān)會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除者，不得擔(dān)任公司的監(jiān)事 。因此，監(jiān)事會必須由 3 人以上組成，至于具體人數(shù) ，可由公司根據(jù)自身情況，在公司章程中作出具體的規(guī)定。公司監(jiān)事會正是對董事和經(jīng)理的經(jīng)營行為進(jìn)行專門監(jiān)督的特定機(jī)構(gòu)，監(jiān)督是監(jiān)事會的專門職 責(zé)，監(jiān)事會以監(jiān)督為專職，監(jiān)事會的專門性能夠從時(shí)間和精力上確保監(jiān)督順利進(jìn)行，進(jìn)一步提高監(jiān)督的有效性。監(jiān)事一般由股東大會選舉產(chǎn)生，但德國、荷蘭、奧地利及我國大陸公司法規(guī)定監(jiān)事由公司的職工選舉產(chǎn)生。一般認(rèn)為，監(jiān)事會是根據(jù)公司法的規(guī)定而依法設(shè)立的對董事會及其成員和經(jīng)理層行使監(jiān)督職能的公司專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。從公司內(nèi)部的權(quán)力關(guān)系看， “ 監(jiān)督權(quán)既不依附于股東大會的決策權(quán)，也不 從屬于指揮權(quán)（即業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)），而保持相對的獨(dú)立，并且由專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)來行使，如果監(jiān)督權(quán)融于決策權(quán)或指揮權(quán)（同上），并由同一的機(jī)構(gòu)來行使，那么就沒有任何實(shí)際意義 ” 。 公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會 。2）因犯貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期滿未逾五年 。關(guān)