【正文】 （五）明確界定監(jiān)事會與獨立董事的監(jiān)督職權 獨立董事屬于董事會的內(nèi)部控制機構，它側重于事前事中監(jiān)督，監(jiān)事會則是與董事會平行的獨立的監(jiān)督機構，它側重于事后監(jiān)督。 第 24 頁 共 26 頁 為了督促監(jiān)事會能更好地行使監(jiān)事職能，我國公司法應當對之加以完善。 我國《公司法》對監(jiān)事會財務監(jiān)督權的規(guī)定不具可操作性 ，可以參照國外公司立法進行完善。 （四）有關監(jiān)事資格的規(guī)定存在法律上的缺陷 其一，公司法未對自然人兼任監(jiān)事的最高數(shù)額作出限制，由于個人精力有限，兼職過多勢必不利于其監(jiān)督權的經(jīng)常、充分和有效行使 。由于監(jiān)事會成員身份和行政關系上不能保持獨立，其工薪、職位基本上都由管理層決定。其中直接主管人員顯然包括監(jiān)事 第 3 章我國監(jiān)事會制度的完善 一、我 國監(jiān)事會制度現(xiàn)存的不足 （一）監(jiān)事會地位缺乏獨立性 監(jiān)事的選任受到董事的影響過大，往往是造成監(jiān)事會無法有效行使監(jiān)督權的主要原因之一。責任比較輕。我國公司法對監(jiān)事責任的規(guī)定比較簡單不全面也不明確。舉一個簡單的例子，當董事經(jīng)理為了公司、股東的利益從事違法行為時，如偷稅，監(jiān)事很難行使監(jiān)督權。當然這里還有一個如何保證行使的問題。 四、監(jiān)事的義務責任 （一）監(jiān)事的義務 關于監(jiān)事的義務，許多國家的法律規(guī)定準用董事義務的有關規(guī)定。監(jiān)事會的人員和結構應當確 第 6 頁 共 26 頁 保監(jiān)事會能夠獨立有效地行使對董事、經(jīng)理和其他高級管理人員及公司財務的監(jiān)督和檢查。有限責任公司設立監(jiān)事會，并通過監(jiān)事會的監(jiān)督活動，維護公司股東的利益和保護職工的合法權益。監(jiān)事會應當按照法律和章程的規(guī)定獨立行使自己的權力并排除他人的非法干涉。本文在全面分析公司監(jiān)事會制度產(chǎn)生的理論依據(jù)和價值功效的基礎上，從比較分析各國監(jiān)事會制度、以及監(jiān)事會制度與獨立董事制度的差異入手，繼而探討我國監(jiān)事會制度虛化現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，試圖提出完善我國公司監(jiān)事會制度的立法對策，以期能為我國企業(yè)公司化改造和建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供有力的保障。各國家和地區(qū)公司法一般對監(jiān)事不作分類，在司法實踐中，一般也不作分類，只有日本等少數(shù)國家對監(jiān)事進行分類 二、監(jiān)事會制度的法律特征 （ 1）法定性。監(jiān)事會應當具有一定的權威性，這是其施行法律監(jiān)督的重要條件，監(jiān)事會沒有權威，就難以完成法律賦予其 第 4 頁 共 26 頁 對公司經(jīng)營者的監(jiān)督任務。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。總的說來，監(jiān)事會的職權主要包括監(jiān)督權、檢查和調(diào)查權、糾正或停止董事或經(jīng)理的違法、違章行為、代表公司與董事 第 7 頁 共 26 頁 交涉或者對董事起訴或應訴等。監(jiān)事并不從事經(jīng)營決策，因此競業(yè)禁止義務與公司交易時的忠實義務并不適用監(jiān)事會。 （ 3）親自履行義務德國《公司法》 111 條（ 5）項規(guī)定，監(jiān)事會成員不得讓他人來完成自己的任務。（ 2）禁止兼職義務 這實際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應該履行上述積極義務而沒有 履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。但是與董事對第三人承擔責任的依據(jù)一樣，股份公司的社會經(jīng)濟地位特殊，若作為公司監(jiān)督機關的監(jiān)事以及監(jiān)事會在履行監(jiān)督義務時，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護第三人權益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責任，有時雖無違法行為，亦應對第三人承擔損害賠償責任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報告中就應記載的重大事項進行虛假的記載時，監(jiān)察人對第三人負損害賠償責任，監(jiān)察人對公司或第三人應付其責任時，該監(jiān)事和董事為連帶債務人。但公司財務操于經(jīng)營者之手，監(jiān)事會經(jīng)費依賴董事會撥付，必使董事會得以借此對監(jiān)督活動事事掣肘。首先，公司法中對于監(jiān)事會監(jiān)督董事經(jīng)理的行為沒有提供法律保障，這樣不可能發(fā)揮監(jiān)事會的監(jiān)督作用。同時，對于那些黨政干部和職工代表，也應加強財務、經(jīng)營和管理方面的培訓，以便使監(jiān)事的監(jiān)督職能得到真正的發(fā)揮。 （三）增加關于行使職權的程序性規(guī)定 監(jiān)事會會議是監(jiān)事會行使職權最重要，也是最主要的方式。公司董事、經(jīng)理的決策或行為被證明違法或嚴重損害公司利益，且該決策或行為已向監(jiān)事報告，而監(jiān)事未予以勸阻也沒提出反對意見，甚至包庇董事、經(jīng)理，由此造成的損失，監(jiān)事應與董事、經(jīng)理承擔連帶賠償責任。 。第一，監(jiān)事對公司的責任 。 第 23 頁 共 26 頁 新《公司法》規(guī)定了監(jiān)事會有提議召開臨時股東大會，在董事不履行本法規(guī)定的召集和主持股東大會職責時召集和主持股東大會的權力。因此建議參考國外做法，如德國、日本等，聘請一定數(shù)量的銀行家、律師、會計師、審計師等專業(yè)人員作為外部監(jiān)事，內(nèi)部監(jiān)事由股東 代表和職工代表組成，由內(nèi)部監(jiān)事和 第 21 頁 共 26 頁 外部監(jiān)事組成監(jiān)事會。因此，許多國家近年來都致力于強化監(jiān)事會的權力，以有效制衡董事會。這看似小事但卻直接影響到監(jiān) 事的獨立性和實效性。因此，應規(guī)定股東代表訴訟，參照適用對有關董事提起的代表訴訟的規(guī)定。當監(jiān)事怠于履行自己的職權給公司造成損害時，便應該向公司承擔責任。公司秘密含義要廣于商業(yè)秘密，可以用公司章程規(guī)定。從我國立法來看，我國監(jiān)事由股東和職工代表組成，而職工代表一般不持有公司股份。學者指出，忠實義務是指董事在經(jīng)營公司業(yè)務時，其自身利益與公司利益一旦存在沖突，董事則必須以公司最大利益為重， 不得將自身利益置于公司利益之上。另外，被中國證監(jiān)會確定為市場禁入者，并且禁入尚未解除者，不得擔任公司的監(jiān)事 。因此，監(jiān)事會必須由 3 人以上組成，至于具體人數(shù) ，可由公司根據(jù)自身情況，在公司章程中作出具體的規(guī)定。公司監(jiān)事會正是對董事和經(jīng)理的經(jīng)營行為進行專門監(jiān)督的特定機構，監(jiān)督是監(jiān)事會的專門職 責，監(jiān)事會以監(jiān)督為專職，監(jiān)事會的專門性能夠從時間和精力上確保監(jiān)督順利進行，進一步提高監(jiān)督的有效性。監(jiān)事一般由股東大會選舉產(chǎn)生，但德國、荷蘭、奧地利及我國大陸公司法規(guī)定監(jiān)事由公司的職工選舉產(chǎn)生。一般認為，監(jiān)事會是根據(jù)公司法的規(guī)定而依法設立的對董事會及其成員和經(jīng)理層行使監(jiān)督職能的公司專門監(jiān)督機構。從公司內(nèi)部的權力關系看， “ 監(jiān)督權既不依附于股東大會的決策權，也不 從屬于指揮權（即業(yè)務執(zhí)行權），而保持相對的獨立，并且由專門的監(jiān)督機構來行使，如果監(jiān)督權融于決策權或指揮權（同上），并由同一的機構來行使，那么就沒有任何實際意義 ” 。 公司法規(guī)定，有限責任公司設立監(jiān)事會 。2）因犯貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)罪或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年，或者因犯罪被剝奪政治權利執(zhí)行期滿未逾五年 。關