【正文】 獨(dú)立性特征的。 （ 4）權(quán)威性。如果監(jiān)事會(huì)有權(quán)力而無威信，那么監(jiān)督活動(dòng)的進(jìn)行就只能依 靠主體的強(qiáng)制和壓服，監(jiān)督很難起到應(yīng)有的作用；如果監(jiān)事會(huì)有威信而無權(quán)力，那么監(jiān)督活動(dòng)的進(jìn)行雖然能得到被監(jiān)督者的配合和社會(huì)的支持與幫助，但是，由于缺乏權(quán)力手段，監(jiān)督效果會(huì)受到很大的削弱。有限責(zé)任公司設(shè)立監(jiān)事會(huì)，并通過監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督活動(dòng)，維護(hù)公司股東的利益和保護(hù)職工的合法權(quán)益。 第 5 頁 共 26 頁 根據(jù)這一規(guī)定，有限責(zé)任公司原則上應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事會(huì)，不設(shè)立監(jiān)事會(huì)為例外。 監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)包括股東代表和適當(dāng)比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。監(jiān)事會(huì)的人員和結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)確 第 6 頁 共 26 頁 保監(jiān)事會(huì)能夠獨(dú)立有效地行使對(duì)董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員及公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督和檢查。4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年 。（ 2）董事、經(jīng)理和其他高級(jí)管理人員不得兼任監(jiān)事 二、監(jiān)事會(huì)會(huì)議的立法規(guī)定 三、監(jiān)事會(huì)職權(quán)的立法規(guī)定 由于各國公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)的地位規(guī)定不一，監(jiān)事會(huì)的職權(quán)也不一致。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。 四、監(jiān)事的義務(wù)責(zé)任 （一）監(jiān)事的義務(wù) 關(guān)于監(jiān)事的義務(wù)，許多國家的法律規(guī)定準(zhǔn)用董事義務(wù)的有關(guān)規(guī)定。 ： （ 1）忠實(shí)義務(wù)各國法律都規(guī)定監(jiān)事都必須忠實(shí)義務(wù)，只是 第 10 頁 共 26 頁 稱謂不同。其內(nèi)容主要包括：競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)、公司交易忠實(shí)義務(wù)、禁止篡奪公司機(jī)會(huì)的義務(wù)、禁止壓抑公司小股東義務(wù)等。從客觀方面，要求監(jiān)事應(yīng)該勤勉的履行法律、章程所賦予的各項(xiàng)職權(quán)。當(dāng)然這里還有一個(gè)如何保證行使的問題。在這種情況下，其作出決策的依據(jù)具有很大的不確定性，很難判斷董事一項(xiàng)決策失誤是由于未盡合理注意還是外界風(fēng)險(xiǎn)因素造成。持有股份的監(jiān)事，依據(jù)我國《公司法》 147 條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并且在任職期間不得轉(zhuǎn)讓?！?目前，我國許多公司要么根本不開監(jiān)事會(huì)，要么開會(huì)人員殘缺不齊，根本無法發(fā)揮監(jiān)督的作用。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，當(dāng)董事經(jīng)理為了公司、股東的利益從事違法行為時(shí)，如偷稅，監(jiān)事很難行使監(jiān)督權(quán)。但何為公司秘密，沒有確切的規(guī)定，與公司秘密有著密切聯(lián)系是 “ 商業(yè)秘密 ” 的概念。我認(rèn) 第 13 頁 共 26 頁 為還應(yīng)當(dāng)包括監(jiān) 事出席的重大會(huì)議的重要內(nèi)容。日本、澳門的公司法也做了類似的規(guī)定。我國公司法對(duì)監(jiān)事責(zé)任的規(guī)定比較簡(jiǎn)單不全面也不明確。（ 1）對(duì)公司的責(zé)任 ①責(zé)任承擔(dān) 監(jiān)事與公司之間的法律關(guān)系基礎(chǔ)理論同董事一樣，也有兩種 第 14 頁 共 26 頁 學(xué)說。 與前面義務(wù)劃分相對(duì)，監(jiān)事在對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的情形也可分兩種：一種是通過積極的行為侵害了公司的利益，一般來說，是違反了上述消極義務(wù)，如泄露公司秘密，侵占公司財(cái)產(chǎn)行為，在此情況下，給公司造成損害，直接就損害的數(shù)額進(jìn)行賠償，比較簡(jiǎn)單容易操作。當(dāng)認(rèn)定監(jiān)事怠于履行監(jiān)督職責(zé)或有越權(quán)行為時(shí)，董事、經(jīng)理的業(yè)務(wù)執(zhí)行或財(cái)務(wù)管理行為已致公司損害，其實(shí)質(zhì)就是董事會(huì)、董事、經(jīng)理的違法行為導(dǎo)致由兩方承擔(dān)責(zé)任。責(zé)任比較輕。有的國家還規(guī)定，如果監(jiān)事能夠證明 對(duì)公司損害之產(chǎn)生并無故意、過失以及違反善良管理人的注意義務(wù)，即可免責(zé)。 （ 2）對(duì)第三人的責(zé)任 從理論上講，與公司董事一樣，監(jiān)事與公司人格各自獨(dú)立，監(jiān)事對(duì)第三人并無直接的法律關(guān)系，因此，監(jiān)事不應(yīng)對(duì) 第三人直接承擔(dān)責(zé)任。發(fā)行人、承銷的證券公司的負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。其中直接主管人員顯然包括監(jiān)事 第 3 章我國監(jiān)事會(huì)制度的完善 一、我 國監(jiān)事會(huì)制度現(xiàn)存的不足 （一）監(jiān)事會(huì)地位缺乏獨(dú)立性 監(jiān)事的選任受到董事的影響過大，往往是造成監(jiān)事會(huì)無法有效行使監(jiān)督權(quán)的主要原因之一。但監(jiān)事是專職還是兼職。欲使監(jiān)事會(huì)正常執(zhí)行職務(wù)，必先保證其經(jīng)費(fèi)的充足。 第 18 頁 共 26 頁 在我國二元制的公司治理結(jié)構(gòu)下，監(jiān)事會(huì)名義上與董事會(huì)平級(jí)，實(shí)則上是董事會(huì)和經(jīng)理層的附庸，其地位實(shí)際上較低，作用更是難以發(fā)揮。由于監(jiān)事會(huì)成員身份和行政關(guān)系上不能保持獨(dú)立，其工薪、職位基本上都由管理層決定。相反這種地位不獨(dú)立的內(nèi)部監(jiān)事與經(jīng)營者合謀的可能性倒是很大。相比于其他大 陸法系國家的公司法，我國公司法對(duì)監(jiān)事會(huì)職權(quán)的規(guī)定尤為不足，且缺乏監(jiān)督的必要手段?？梢姶艘?guī)定并無多大實(shí)質(zhì)意義。 （四）有關(guān)監(jiān)事資格的規(guī)定存在法律上的缺陷 其一，公司法未對(duì)自然人兼任監(jiān)事的最高數(shù)額作出限制，由于個(gè)人精力有限，兼職過多勢(shì)必不利于其監(jiān)督權(quán)的經(jīng)常、充分和有效行使 。 （一）完善監(jiān)事會(huì)成員的組成 入外部監(jiān)事，提高監(jiān)事整體素質(zhì) 《公司法》規(guī)定，我國公司監(jiān)事會(huì)成員由股東代表和職工代表組成。設(shè)立外部監(jiān)事不僅可以提高監(jiān)事會(huì)的整體素質(zhì)，而且能增強(qiáng)監(jiān)事會(huì)決策的客觀性和獨(dú)立性。可以借鑒德國公司立法的規(guī)定，一個(gè)人不能同時(shí)擔(dān) 任十個(gè)以上監(jiān)事職位；被控股公司不得向控股公司派出監(jiān)事；兩個(gè)公司不得相互派遣自己的監(jiān)事出任對(duì)方的監(jiān)事，而只能是一方派出董事出任另一方的監(jiān)事 [⑤] 。 我國《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán)的規(guī)定不具可操作性 ，可以參照國外公司立法進(jìn)行完善。 監(jiān)事會(huì)代表公司訴訟是許多國家公司法普遍規(guī)定的權(quán)力。這一規(guī)定過于粗略，筆者認(rèn)為，公司立法應(yīng)進(jìn)一步規(guī)定監(jiān)事會(huì)可以為了公司利益而在特殊情況下直接召集臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)力，同時(shí)，對(duì)如何召集股東會(huì)，如何處理作為董事會(huì)成員的大股 東缺席的狀況作出具體的規(guī)定。但與國外公司法相比，我國《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)的議事方式、表決方式等程序性內(nèi)容的規(guī)定仍然較為簡(jiǎn)略粗疏。 第 24 頁 共 26 頁 為了督促監(jiān)事會(huì)能更好地行使監(jiān)事職能，我國公司法應(yīng)當(dāng)對(duì)之加以完善。該注意義務(wù)要求監(jiān)事像普通謹(jǐn)慎之人在相似的情況下給予合理的注意一樣，理智慎重地、克盡勤勉地行使其監(jiān)督職責(zé)。一定條件下，監(jiān)事可與董事、經(jīng)理承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，與董事對(duì)第三人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)一樣，若監(jiān)事會(huì)以及監(jiān)事在履行義務(wù)時(shí)，直接或間接致使第三人受損害，那么，基于保護(hù)第三人權(quán)益的必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責(zé)任，有時(shí)即使無違法行為，也應(yīng)該對(duì)第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 （五）明確界定監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事的監(jiān)督職權(quán) 獨(dú)立董事屬于董事會(huì)的內(nèi)部控制機(jī)構(gòu)，它側(cè)重于事前事中監(jiān)督，監(jiān)事會(huì)則是與董事會(huì)平行的獨(dú)立的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，它側(cè)重于事后監(jiān)督。 此外，我國《公司法》還應(yīng)建立監(jiān)事行使職權(quán)的激勵(lì)機(jī)制，完善監(jiān)事的任期、監(jiān)事的解任制度，為監(jiān)事會(huì)設(shè)置固定的辦公地點(diǎn)和獨(dú)立