【正文】 （三）監(jiān)事會職權不足 由于董事會執(zhí)行的經營管理職能具有活躍性、日常性和綜合性，因而即使是在監(jiān)事會權力比較強大的德國，董事會也比監(jiān)事會更有實權。并且其教育背景和業(yè)務素質普遍較差，監(jiān)事會根本無法擔當起監(jiān)督董事會和管理層的職責。 （二）監(jiān)事會成員構成 不合理監(jiān)事會的人員和組成，應當保證監(jiān)事會具有足夠的經驗、能力、專業(yè)背景，以獨立有效地行使對公司財務的監(jiān)督和以董事和經理人員履行職務行為的監(jiān)督。但公司財務操于經營者之手，監(jiān)事會經費依賴董事會撥付，必使董事會得以借此對監(jiān)督活動事事掣肘。是否到公司領薪金或支取其他形式的報酬。我國公司法未規(guī)定董事會對監(jiān)事人選的提名權，但事實上多數股份公司的監(jiān)事都由董事會指定，股東大會象征性地通過。 ” 《公司法》在修改時應加以完善。但是與董事對第三人承擔責任的依據一樣，股份公司的社會經濟地位特殊，若作為公司監(jiān)督機關的監(jiān)事以及監(jiān)事會在履行監(jiān)督義務時，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護第三人權益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責任，有時雖無違法行為，亦應對第三人承擔損害賠償責任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報告中就應記載的重大事項進行虛假的記載時，監(jiān)察人對第三人負損害賠償責任，監(jiān)察人對公司或第三人應付其責任時，該監(jiān)事和董事為連帶債務人。 ③ 責任的追究 當監(jiān)事對公司損害負有賠償責任時，公司可以通過股東大會形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。 ② 責任的免除 一般法定的情況有兩種。因此，許多國家規(guī)定，在此種情形下，監(jiān)事與董事承擔連帶責任。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應該履行上述積極義務而沒有 履行，最典型的表現就是怠于行使自己的監(jiān)督權，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。一種是大陸法系的委托代 理關系說，另一種是英美法系信托說。監(jiān)事的個人責任舉足輕重，因此導致監(jiān)督不利的局面。同時為防止流弊，還規(guī)定了監(jiān)事不得和董事有血親和姻親關系，值得我國借鑒。（ 2）禁止兼職義務 這實際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此有必要設立外部監(jiān)事制度。 第 12 頁 共 26 頁 （ 4）向 檢察院舉報的義務澳門《商法典》第 243 條第 2 項第 3 款的規(guī)定 監(jiān)事有向檢察院舉報所有受刑法處罰之不法行為之義務。 （ 3）親自履行義務德國《公司法》 111 條（ 5）項規(guī)定，監(jiān)事會成員不得讓他人來完成自己的任務。因此，美國規(guī)定了“ 經營判斷原則 ” ，監(jiān)事的職責是對公司的財務、董事、經理是否有違法、侵害公司利益的行為進行監(jiān)督，有確定性，因此容易判斷。目前，我國許多學者建議對我國監(jiān)事職權進行修改，加強權利。監(jiān)事的職權既是監(jiān)事的權利也是監(jiān)事的義務所在。監(jiān)事并不從事經營決策，因此競業(yè)禁止義務與公司交易時的忠實義務并不適用監(jiān)事會。我國的《公司法》規(guī)定監(jiān)事 “ 忠實履行義務 ” 、 “ 忠實義務 ” 實際上是一個很原則、很寬泛的概念。如德國《股份公司法》 116 條規(guī)定關于董事會成員盡職盡責的規(guī)定，原則上適用于監(jiān) 事會成員，日本公司法也有相關類似的規(guī)定。監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內辭職導致監(jiān) 事會成員低于法定人數的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務?？偟恼f來，監(jiān)事會的職權主要包括監(jiān)督權、檢查和調查權、糾正或停止董事或經理的違法、違章行為、代表公司與董事 第 7 頁 共 26 頁 交涉或者對董事起訴或應訴等。5）個人所負數額較大的債務到期未清償。 消極條件 （ 1）根據《公司法》第 57 條的規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔任公司的監(jiān)事： 1） 無民事行為能力或者限制民事行為能力 。監(jiān)事任期屆滿未及時改選，或者監(jiān)事在任期內辭職導致監(jiān)事會成員低于法定人數的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應當依照法律、行政法規(guī)和公司章 程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務。監(jiān)事會中的職工代表由公司職工通過職工代表大會、職工大會或者其他形式民主選舉產生。股東人數較少或者規(guī)模較小的有限責任公司，只有在設 l 至 2 名監(jiān)事的前提下，方可不設立監(jiān)事會。監(jiān)事會對股東會負責并報告工作。當然，監(jiān)事會的權威還離不開監(jiān)督者的素質。監(jiān)事會應當具有一定的權威性，這是其施行法律監(jiān)督的重要條件，監(jiān)事會沒有權威，就難以完成法律賦予其 第 4 頁 共 26 頁 對公司經營者的監(jiān)督任務。 （ 3）專門性。獨立性是監(jiān)事會行使職權的基本保證，它能夠保證監(jiān)事會以超然的第三者的地位實施客觀的公正的監(jiān)督。監(jiān)事會的 第 3 頁 共 26 頁 監(jiān)督作用不在于解決糾紛、確認權力或者指定義務，而是對已經存在的法律行為進行鑒定和矯正。各國家和地區(qū)公司法一般對監(jiān)事不作分類，在司法實踐中，一般也不作分類，只有日本等少數國家對監(jiān)事進行分類 二、監(jiān)事會制度的法律特征 （ 1）法定性。 監(jiān) 事 在 英 國 稱 auditor ， 德 國 稱mitgliederddesaufsichtstrats，日本稱為監(jiān)察人，我國臺灣地區(qū)稱為監(jiān)察人。 第 1 章公司監(jiān)事 會制度基本理論 一、公司監(jiān)事會制度產生發(fā)展的理論基礎 監(jiān)事和監(jiān)事會是大陸法系國家 “ 二元制 ” 公司治理結構中的一種傳統(tǒng)的制度安排，并由各國公司法明確規(guī)定其法律地位。 第 1 頁 共 26 頁 監(jiān)事會制度的歷史沿革副本專題 論監(jiān)事會制度 摘要。本文在全面分析公司監(jiān)事會制度產生的理論依據和價值功效的基礎上，從比較分析各國監(jiān)事會制度、以及監(jiān)事會制度與獨立董事制度的差異入手，繼而探討我國監(jiān)事會制度虛化現象產生的根源，試圖提出完善我國公司監(jiān)事會制度的立法對策，以期能為我國企業(yè)公司化改造和建立現代企業(yè)制度提供有力的保障。從監(jiān)事會的性質來看，監(jiān)事會是公司內部的監(jiān)督機構，對對董事會及其成 員、 第 2 頁 共 26 頁 經理和其他高級管理人員的職務行為行使監(jiān)督權；從監(jiān)事會的權利來源看，監(jiān)事會是投資者監(jiān)督權的執(zhí)行主體之一。監(jiān)事行使職權的方式主要有兩種，以日本、我國臺灣地區(qū)為代表的國家和地區(qū)的公 司法規(guī)定監(jiān)事單獨行使監(jiān)督職權，而以德國、我國大陸為代表的國家和地區(qū)的公司法規(guī)定監(jiān)事集體行使監(jiān)督權，監(jiān)事組成監(jiān)事會，以會議的方式集體行使職權。監(jiān)督權的行使不以監(jiān)督對象同意與否為條件，在符合法律規(guī)定的情況下，監(jiān)事會的行為具有法律的強制性質。監(jiān)事會應當按照法律和章程的規(guī)定獨立行使自己的權力并排除他人的非法干涉。因此過去在公司企業(yè)中曾經設置的類似于董、監(jiān)聯(lián)席會議的內部機構，是違背監(jiān)事會