【正文】 （三）監(jiān)事會(huì)職權(quán)不足 由于董事會(huì)執(zhí)行的經(jīng)營管理職能具有活躍性、日常性和綜合性，因而即使是在監(jiān)事會(huì)權(quán)力比較強(qiáng)大的德國，董事會(huì)也比監(jiān)事會(huì)更有實(shí)權(quán)。并且其教育背景和業(yè)務(wù)素質(zhì)普遍較差，監(jiān)事會(huì)根本無法擔(dān)當(dāng)起監(jiān)督董事會(huì)和管理層的職責(zé)。 （二）監(jiān)事會(huì)成員構(gòu)成 不合理監(jiān)事會(huì)的人員和組成，應(yīng)當(dāng)保證監(jiān)事會(huì)具有足夠的經(jīng)驗(yàn)、能力、專業(yè)背景，以獨(dú)立有效地行使對公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督和以董事和經(jīng)理人員履行職務(wù)行為的監(jiān)督。但公司財(cái)務(wù)操于經(jīng)營者之手，監(jiān)事會(huì)經(jīng)費(fèi)依賴董事會(huì)撥付，必使董事會(huì)得以借此對監(jiān)督活動(dòng)事事掣肘。是否到公司領(lǐng)薪金或支取其他形式的報(bào)酬。我國公司法未規(guī)定董事會(huì)對監(jiān)事人選的提名權(quán)，但事實(shí)上多數(shù)股份公司的監(jiān)事都由董事會(huì)指定，股東大會(huì)象征性地通過。 ” 《公司法》在修改時(shí)應(yīng)加以完善。但是與董事對第三人承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)一樣，股份公司的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位特殊，若作為公司監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)事以及監(jiān)事會(huì)在履行監(jiān)督義務(wù)時(shí)，直接或間接致使第三人受到損害，那么，基 第 16 頁 共 26 頁 于保護(hù)第三人權(quán)益必要性，公司立法往往加重監(jiān)事的責(zé)任，有時(shí)雖無違法行為，亦應(yīng)對第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任，如日本商法規(guī)定，監(jiān)察人在監(jiān)察報(bào)告中就應(yīng)記載的重大事項(xiàng)進(jìn)行虛假的記載時(shí)，監(jiān)察人對第三人負(fù)損害賠償責(zé)任，監(jiān)察人對公司或第三人應(yīng)付其責(zé)任時(shí)，該監(jiān)事和董事為連帶債務(wù)人。 ③ 責(zé)任的追究 當(dāng)監(jiān)事對公司損害負(fù)有賠償責(zé)任時(shí)，公司可以通過股東大會(huì)形成決議，委托董事長、董事或其他人為公司的代表，對監(jiān)事提起訴訟。 ② 責(zé)任的免除 一般法定的情況有兩種。因此，許多國家規(guī)定，在此種情形下，監(jiān)事與董事承擔(dān)連帶責(zé)任。另一種是監(jiān)事通過消極的行為，侵害了公司的利益，換言之，其應(yīng)該履行上述積極義務(wù)而沒有 履行，最典型的表現(xiàn)就是怠于行使自己的監(jiān)督權(quán)，在這種情況下，給公司造成損害，如何賠償比較特殊。一種是大陸法系的委托代 理關(guān)系說，另一種是英美法系信托說。監(jiān)事的個(gè)人責(zé)任舉足輕重，因此導(dǎo)致監(jiān)督不利的局面。同時(shí)為防止流弊，還規(guī)定了監(jiān)事不得和董事有血親和姻親關(guān)系，值得我國借鑒。（ 2）禁止兼職義務(wù) 這實(shí)際上是對監(jiān)事任職資格的一種限制。《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。因此有必要設(shè)立外部監(jiān)事制度。 第 12 頁 共 26 頁 （ 4）向 檢察院舉報(bào)的義務(wù)澳門《商法典》第 243 條第 2 項(xiàng)第 3 款的規(guī)定 監(jiān)事有向檢察院舉報(bào)所有受刑法處罰之不法行為之義務(wù)。 （ 3）親自履行義務(wù)德國《公司法》 111 條（ 5）項(xiàng)規(guī)定，監(jiān)事會(huì)成員不得讓他人來完成自己的任務(wù)。因此，美國規(guī)定了“ 經(jīng)營判斷原則 ” ，監(jiān)事的職責(zé)是對公司的財(cái)務(wù)、董事、經(jīng)理是否有違法、侵害公司利益的行為進(jìn)行監(jiān)督，有確定性，因此容易判斷。目前，我國許多學(xué)者建議對我國監(jiān)事職權(quán)進(jìn)行修改，加強(qiáng)權(quán)利。監(jiān)事的職權(quán)既是監(jiān)事的權(quán)利也是監(jiān)事的義務(wù)所在。監(jiān)事并不從事經(jīng)營決策，因此競業(yè)禁止義務(wù)與公司交易時(shí)的忠實(shí)義務(wù)并不適用監(jiān)事會(huì)。我國的《公司法》規(guī)定監(jiān)事 “ 忠實(shí)履行義務(wù) ” 、 “ 忠實(shí)義務(wù) ” 實(shí)際上是一個(gè)很原則、很寬泛的概念。如德國《股份公司法》 116 條規(guī)定關(guān)于董事會(huì)成員盡職盡責(zé)的規(guī)定，原則上適用于監(jiān) 事會(huì)成員，日本公司法也有相關(guān)類似的規(guī)定。監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān) 事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)?？偟恼f來，監(jiān)事會(huì)的職權(quán)主要包括監(jiān)督權(quán)、檢查和調(diào)查權(quán)、糾正或停止董事或經(jīng)理的違法、違章行為、代表公司與董事 第 7 頁 共 26 頁 交涉或者對董事起訴或應(yīng)訴等。5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 消極條件 （ 1）根據(jù)《公司法》第 57 條的規(guī)定，有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的監(jiān)事： 1） 無民事行為能力或者限制民事行為能力 。監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會(huì)成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章 程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)。監(jiān)事會(huì)中的職工代表由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，只有在設(shè) l 至 2 名監(jiān)事的前提下，方可不設(shè)立監(jiān)事會(huì)。監(jiān)事會(huì)對股東會(huì)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。當(dāng)然，監(jiān)事會(huì)的權(quán)威還離不開監(jiān)督者的素質(zhì)。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)具有一定的權(quán)威性，這是其施行法律監(jiān)督的重要條件，監(jiān)事會(huì)沒有權(quán)威，就難以完成法律賦予其 第 4 頁 共 26 頁 對公司經(jīng)營者的監(jiān)督任務(wù)。 （ 3）專門性。獨(dú)立性是監(jiān)事會(huì)行使職權(quán)的基本保證，它能夠保證監(jiān)事會(huì)以超然的第三者的地位實(shí)施客觀的公正的監(jiān)督。監(jiān)事會(huì)的 第 3 頁 共 26 頁 監(jiān)督作用不在于解決糾紛、確認(rèn)權(quán)力或者指定義務(wù)，而是對已經(jīng)存在的法律行為進(jìn)行鑒定和矯正。各國家和地區(qū)公司法一般對監(jiān)事不作分類，在司法實(shí)踐中，一般也不作分類，只有日本等少數(shù)國家對監(jiān)事進(jìn)行分類 二、監(jiān)事會(huì)制度的法律特征 （ 1）法定性。 監(jiān) 事 在 英 國 稱 auditor ， 德 國 稱mitgliederddesaufsichtstrats，日本稱為監(jiān)察人，我國臺(tái)灣地區(qū)稱為監(jiān)察人。 第 1 章公司監(jiān)事 會(huì)制度基本理論 一、公司監(jiān)事會(huì)制度產(chǎn)生發(fā)展的理論基礎(chǔ) 監(jiān)事和監(jiān)事會(huì)是大陸法系國家 “ 二元制 ” 公司治理結(jié)構(gòu)中的一種傳統(tǒng)的制度安排，并由各國公司法明確規(guī)定其法律地位。 第 1 頁 共 26 頁 監(jiān)事會(huì)制度的歷史沿革副本專題 論監(jiān)事會(huì)制度 摘要。本文在全面分析公司監(jiān)事會(huì)制度產(chǎn)生的理論依據(jù)和價(jià)值功效的基礎(chǔ)上，從比較分析各國監(jiān)事會(huì)制度、以及監(jiān)事會(huì)制度與獨(dú)立董事制度的差異入手，繼而探討我國監(jiān)事會(huì)制度虛化現(xiàn)象產(chǎn)生的根源，試圖提出完善我國公司監(jiān)事會(huì)制度的立法對策，以期能為我國企業(yè)公司化改造和建立現(xiàn)代企業(yè)制度提供有力的保障。從監(jiān)事會(huì)的性質(zhì)來看，監(jiān)事會(huì)是公司內(nèi)部的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，對對董事會(huì)及其成 員、 第 2 頁 共 26 頁 經(jīng)理和其他高級管理人員的職務(wù)行為行使監(jiān)督權(quán)；從監(jiān)事會(huì)的權(quán)利來源看，監(jiān)事會(huì)是投資者監(jiān)督權(quán)的執(zhí)行主體之一。監(jiān)事行使職權(quán)的方式主要有兩種，以日本、我國臺(tái)灣地區(qū)為代表的國家和地區(qū)的公 司法規(guī)定監(jiān)事單獨(dú)行使監(jiān)督職權(quán)，而以德國、我國大陸為代表的國家和地區(qū)的公司法規(guī)定監(jiān)事集體行使監(jiān)督權(quán)，監(jiān)事組成監(jiān)事會(huì)，以會(huì)議的方式集體行使職權(quán)。監(jiān)督權(quán)的行使不以監(jiān)督對象同意與否為條件，在符合法律規(guī)定的情況下，監(jiān)事會(huì)的行為具有法律的強(qiáng)制性質(zhì)。監(jiān)事會(huì)應(yīng)當(dāng)按照法律和章程的規(guī)定獨(dú)立行使自己的權(quán)力并排除他人的非法干涉。因此過去在公司企業(yè)中曾經(jīng)設(shè)置的類似于董、監(jiān)聯(lián)席會(huì)議的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，是違背監(jiān)事會(huì)