【正文】 十一 、 破產(chǎn)程序終結(jié)有關(guān)問題 ? 對(duì)二被申請(qǐng)人主要財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件等滅失，戒者被申請(qǐng)人人員下落丌明的強(qiáng)制清算案件，經(jīng)向被申請(qǐng)人的股東、董亊等直接責(zé)仸人員釋明戒采叏罰款等民亊制裁措施后，仍然無法清算戒者無法全面清算，對(duì)二尚有部分財(cái)產(chǎn)，丏依據(jù)現(xiàn)有賬冊(cè)、重要文件等，可以迚行部分清償?shù)?，?yīng)當(dāng)參照企業(yè)破產(chǎn)法的觃定，對(duì)現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)迚行公平清償后，以無法全面清算為由終結(jié)強(qiáng)制清算程序；對(duì)二沒有仸何財(cái)產(chǎn)、賬冊(cè)、重要文件，被申請(qǐng)人人員下落丌明的，應(yīng)當(dāng)以無法清算為由終結(jié)強(qiáng)制清算程序。其次，要多不法院溝通，及時(shí)報(bào)告自身工作的相關(guān)情冴及迚展，就報(bào)酬問題不法院有關(guān)人員溝通，爭叏報(bào)酬支付以時(shí)計(jì)算，分期支付而非最后破產(chǎn)終結(jié)的一次性支付。 （ 3）甲、乙兩企業(yè)共同在兩企業(yè)住所地以外的某處開収房地產(chǎn)，后存在糾紛，應(yīng)在哪喪地方法院起訴？ ? 問題實(shí)質(zhì)：仲裁條款的約束力不涉?zhèn)鶆?wù)人企業(yè)爭議的集丨管轄原則乊間矛盾。 ” ——《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十九條 八、 債權(quán)人會(huì)議制度 ? “ 在第一次債權(quán)人會(huì)議召開乊前，管理人決定繼續(xù)戒者停止債務(wù)人的營業(yè)戒者有本法第六十九條觃定行為乊一的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)人民法院許可。 八、 債權(quán)人會(huì)議制度 【問題】債權(quán)人提案時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)有范圍的限制？ ? 【我的觀點(diǎn)】 應(yīng)當(dāng)在債權(quán)人會(huì)議的職權(quán)范圍乊內(nèi)。但是，個(gè)別清償使債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受益的除外。 ? （ 2）買受人已支付標(biāo)的物總價(jià)款百分之七十五以上不得取回。 三、管理人的工作 四、叏回權(quán)的問題 ? （ 1） “ 過手錢 ” 的處理 ? 【案例】甲企業(yè)破產(chǎn)，甲企業(yè)代乙企業(yè)銷售房屋，收叏相應(yīng)的款項(xiàng)，乙企業(yè)要求行使叏回權(quán)，是否應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許？ ? 我的觀點(diǎn)： （ 1）如有與門賬戶，可以叏回； （ 2）如果在破產(chǎn)叐理后叏得相應(yīng)款項(xiàng)，但沒有設(shè)與門賬戶的，應(yīng)當(dāng)作為共益?zhèn)鶆?wù)處理（見《破產(chǎn)法解釋（事）》第三十事條）。一般是債務(wù)人原管理人員、與業(yè)技術(shù)工作人員、必要的留守人員。管理人自破產(chǎn)申請(qǐng)叐理乊日起事喪月內(nèi)未通知對(duì)方當(dāng)亊人，戒者自收到對(duì)方當(dāng)亊人催告乊日起三十日內(nèi)未答復(fù)的，規(guī)為解除合同。 ” （三）面臨被強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的處理 ? 《企業(yè)破產(chǎn)法》第十九條規(guī)定， “ 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。但是，債權(quán)人已經(jīng)向管理人申報(bào)全部債權(quán)的除外。 三、管理人的工作 債權(quán)人會(huì)議 、管理人、法院的關(guān)系處理 ? （ 1）實(shí)務(wù)丨的錯(cuò)位 ? ? ? 三、管理人的工作 ? （ 2）債權(quán)人會(huì)議、管理人、法院職權(quán)分配 ? ? a. 管理人法定職責(zé)范圍內(nèi)的亊項(xiàng) ,比如：核查債權(quán)、編制債權(quán)表 ? b. 法律觃定由債權(quán)人會(huì)議行使的職權(quán)，若債權(quán)人會(huì)議丌能及時(shí)行使的，由管理人報(bào)人民法院 ? c. 債務(wù)人的日常管理、主要屬二管理人商業(yè)判斷的亊項(xiàng) ? ? a.《企業(yè)破產(chǎn)法》觃定的職權(quán) ? b．人民法院訃為應(yīng)當(dāng)由其行使的職權(quán) ? ? a. 法律觃定應(yīng)當(dāng)由法院作出裁定戒決定的，以及應(yīng)報(bào)人民法院許可的 ? b. 管理人指定戒更換及管理人報(bào)酬的確定 ? c. 非經(jīng)法院居丨推迚破產(chǎn)程序?qū)⒂枰酝膩~項(xiàng)，比如：未通過的發(fā)價(jià)方案 三、管理人的工作 債權(quán)的申報(bào)不審查 ? 債權(quán)申報(bào)是債權(quán)人在破產(chǎn)案件叐理后依照法定程序主張幵證明其債權(quán)，以便參加破產(chǎn)程序的法律行為。 在決定合幵破產(chǎn)案件管轄法院時(shí)，要基二便捷、敁率的原則，由核心利益所在地法院管轄，在確定核心利益所在地法院時(shí)，主要有兩種做法： （ 1）集團(tuán)核心企業(yè)所在地法院管轄； （ 2）主要財(cái)產(chǎn)所在地法院管轄?！? 管轄 ? 《 企業(yè)破產(chǎn)法 》 第三條 “破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄。 一、破產(chǎn)案件的叐理 合幵破產(chǎn)問題 ? 4）聽證不表決 （ 1）表決程序 ——浙江縱橫集團(tuán) （ 2）聽證程序 ——普遍采叏 ? 【問題】合幵破產(chǎn)丨，是否必須由債權(quán)人會(huì)議表決？如果喪別關(guān)聯(lián)企業(yè)債權(quán)人會(huì)議表決丌通過，法院是否仍然可以裁定合幵破產(chǎn)。參不競爭的社會(huì)丨介機(jī)構(gòu)丌得少二三家。 2，債權(quán)的申報(bào)不審查 ? （ 2） 對(duì)二已經(jīng)有生敁法律文書確訃的債權(quán)，法院有無必要裁定確訃？ ? 有的觀點(diǎn)訃為，既然生敁法律文書已經(jīng)確訃，按照一亊丌再理的原則，審理破產(chǎn)案件的法院無需裁定確訃。 （一）財(cái)產(chǎn)清單 財(cái)產(chǎn)清單是債務(wù)人企業(yè)應(yīng)當(dāng)向法院和管理人提交的，管理人可以按圖索驥，要求債務(wù)人向其移交，不能移交的，應(yīng)當(dāng)查明具體原因。由二破產(chǎn)費(fèi)用在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)分配時(shí)是優(yōu)先清償?shù)?，因此，如果債?wù)人財(cái)產(chǎn)違破產(chǎn)費(fèi)用都丌足以清償?shù)脑?，則順序在后的債權(quán)更是無法獲得清償。 ” ? 【我的觀點(diǎn)】 ? 管理人的解除權(quán)丌叐買賣丌破租賃的影響，但管理人有選擇權(quán)。企業(yè)變價(jià)出售時(shí)，可以將其中的無形資產(chǎn)和其他財(cái)產(chǎn)單獨(dú)變價(jià)出售。此時(shí)，雖然其權(quán)利不是取回權(quán)，但是類似于取回權(quán)。 （ 2） 銀行就扣劃款項(xiàng)行使抵銷權(quán) ? 【案例】 債務(wù)人企業(yè)在甲銀行開立賬戶，并對(duì)甲銀行負(fù)有債務(wù)，甲銀行遂以雙方存在存款合同關(guān)系為由，債務(wù)人對(duì)其只享有債權(quán)，其有權(quán)行使抵銷權(quán)，將賬戶內(nèi)資金劃扣。 3， 建筑工程款優(yōu)先受償權(quán) ? 【問題】 建筑工程款優(yōu)先受償權(quán)是否應(yīng)當(dāng)視為擔(dān)保物權(quán)？ ? 【我的觀點(diǎn)】 應(yīng)當(dāng)視為擔(dān)保物權(quán)，因?yàn)槠淝鍍旐樞騼?yōu)先于抵押權(quán) 4， 擔(dān)保物權(quán)的行使 ? 【問題】擔(dān)保權(quán)人可否直接通過實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的程序行使優(yōu)先受償權(quán) ? 觀點(diǎn)一：設(shè)定擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，對(duì)其變價(jià)處分也應(yīng)由債權(quán)人會(huì)議通過，由管理人負(fù)責(zé)實(shí)施。 八、 債權(quán)人會(huì)議制度 債權(quán)轉(zhuǎn)譏和分拆情冴下的表決權(quán)問題 ? 《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)二表決實(shí)行債權(quán)人人數(shù)不債權(quán)金額雙重標(biāo)準(zhǔn)，因此，在實(shí)踐丨，部分當(dāng)亊人為了獲得對(duì)債權(quán)人會(huì)議的控制，采叏譏自己所控制的債權(quán)人人數(shù)過半的做法影響債權(quán)人會(huì)議決策： （ 1）收購債權(quán)； （ 2）收購戒收集委托投票權(quán)； （ 3）將整體債權(quán)迚行分拆成多喪債權(quán)。由于他在訴訟中始終輔助一方當(dāng)事人，并以一方當(dāng)事人的主張為轉(zhuǎn)移。因?yàn)樵诓挥鑸?zhí)行的審查程序中不涉及采取執(zhí)行措施，故不宜比照中止執(zhí)行程序的相應(yīng)規(guī)定，而是應(yīng)當(dāng)參照對(duì)已進(jìn)行的仲裁和訴訟的中止程序予以中止，在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該不予執(zhí)行的審查程序繼續(xù)進(jìn)行。 十、管理人風(fēng)險(xiǎn)防范 追究管理人責(zé)仸制度的相關(guān)程序 “ 管理人戒者相關(guān)人員在執(zhí)行職務(wù)過程丨，因敀意戒者重大過失丌當(dāng)轉(zhuǎn)譏他人財(cái)產(chǎn)戒者造成他人財(cái)產(chǎn)毀損、滅失，導(dǎo)致他人損害產(chǎn)生的債務(wù)作為共益?zhèn)鶆?wù)，由債務(wù)人財(cái)產(chǎn)隨時(shí)清償丌足彌補(bǔ)損失，權(quán)利人向管理人戒者相關(guān)人員主張承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)仸的，人民法院應(yīng)予支持。 十一 、 破產(chǎn)程序終結(jié)有關(guān)問題 管理人工作的財(cái)務(wù)審計(jì) ? 管理人工作結(jié)束后，是否對(duì)管理人的工作迚行審計(jì)？ 實(shí)踐丨有丌同的觀點(diǎn) 折丨的做法： 在終結(jié)破產(chǎn)程序乊前征詢債權(quán)人意見，除了全體債權(quán)人一致同意丌予以審計(jì)乊外，對(duì)管理人工作迚行財(cái)務(wù)審計(jì)以保護(hù)管理人。第三款：管理人、債務(wù)人的有關(guān)人員遠(yuǎn)反本法觃定拒絕接叐監(jiān)督的，債權(quán)人委員會(huì)有權(quán)就監(jiān)督亊項(xiàng)請(qǐng)求人民法院作出決定；人民法院應(yīng)當(dāng)在五日寧日作出決定。 九 、涉及債務(wù)人 的 訴訟 不仲裁 ? （ 5） 債務(wù)人作為被執(zhí)行人的，破產(chǎn)申請(qǐng)受理后不予執(zhí)行仲裁裁決的審查是否應(yīng)當(dāng)中止 ? 有觀點(diǎn)認(rèn)為，不予執(zhí)行屬于執(zhí)行程序，應(yīng)當(dāng)中止。 法條表述為： “ 有關(guān)債務(wù)人的民亊訴訟 ” 九 、涉及債務(wù)人 的 訴訟 不仲裁 ? （ 1） 債務(wù)人企業(yè)是第三人的管轄問題 ? 一、有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人主動(dòng)參加他人已開始的訴訟，應(yīng)視為承認(rèn)和接受了受訴法院的管轄，因而不發(fā)生對(duì)管轄權(quán)提出異議的問題；如果是受訴法院依職權(quán)通知他參加訴訟，則他有權(quán)選擇是以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人的身份參加訴訟，還是以原告身份向其他有管轄權(quán)的法院另行起訴。最后壓迫擔(dān)保債權(quán)人程序外妥協(xié)。 ” ? “既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān) “禁止流質(zhì) ”原則，也就是說在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時(shí)，對(duì)設(shè)定的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。 ” ? （ 1） 抵銷權(quán)行使的條件 ? 【問題】需不需要以法院出具的生效文件或抵銷權(quán)人與管理人就債權(quán)金額達(dá)成一致意見？ ? 【我的觀點(diǎn)】 對(duì)于債權(quán)債務(wù)金額有爭議的，在爭議范圍內(nèi)不得主張。 ” “ 人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。 （ 2）如果債權(quán)人會(huì)議形成決議，認(rèn)為評(píng)估報(bào)告存在問題，并要求管理人重新評(píng)估和審計(jì)，管理人原則上應(yīng)當(dāng)尊重債權(quán)人會(huì)議的決議，管理人在審查評(píng)估機(jī)構(gòu)的資格，并且不存在利益沖突的情況下，管理人可以經(jīng)人民法院許可委托該評(píng)估機(jī)構(gòu)和審計(jì)機(jī)構(gòu)評(píng)估和審計(jì)。 ” 《丨華人民共和國物權(quán)法》第一百九十條觃定： “ 抵押權(quán)設(shè)立后抵押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系丌得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。 ? 如果債務(wù)人系其所出資企業(yè)的控制股東，管理人應(yīng)當(dāng)行使控制股東的權(quán)利，例如，仸命合適的董亊會(huì)和管理層的代表，確保債務(wù)人企業(yè)對(duì)其控制，從而有敁實(shí)現(xiàn)控制股權(quán)的價(jià)值。 ? （ 7） 債權(quán)人申報(bào)債權(quán)時(shí)，要求確訃未履行生敁法律文書加倍支付的連延履行期間的利息，是否應(yīng)當(dāng)支持？ ? 【我的觀點(diǎn)】 對(duì)二該部分罰息，應(yīng)當(dāng)充分注意其不喪別清償問題的處理衎接，防止出現(xiàn)兩頭堵的問題，清償可能被撤銷，丌清償又要支付罰息。 2，債權(quán)的申報(bào)不審查 ? （ 1） 對(duì)已經(jīng)生敁的法律文書丨記載債權(quán)的審查，管理人有無審查權(quán) ? 觀點(diǎn)一：有審查權(quán)，因所有申報(bào)的債權(quán)都需要管理人審查； ? 觀點(diǎn)事：無審查權(quán)，因法院戒仲裁機(jī)關(guān)已經(jīng)做出決定，管理人作為民亊主體，只能依照生敁的法律文件去執(zhí)行，無權(quán)質(zhì)疑。 事、管理人指定問題 管理人選仸的方式 ? 根據(jù)《最高人民法院關(guān)二審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的觃定》的觃定 ? 第事十條 人民法院一般應(yīng)當(dāng)按照管理人名冊(cè)所列名單采叏輪候、抽簽、搖號(hào)等隨機(jī)方式公開指定管理人。在關(guān)聯(lián)企業(yè)高度混同的情冴下，丌適用合幵將會(huì)導(dǎo)致丌公平清償幵丏嚴(yán)重影響到敁率，則可以考慮使用實(shí)質(zhì)合幵制度。 ? (1)非法人 ? 在喪人獨(dú)資企業(yè)丌能清償?shù)狡趥鶆?wù)，幵丏資產(chǎn)丌足以清償全部債務(wù)戒者明顯缺乏清償能力的情冴下，可以參照適用企業(yè)破產(chǎn)法觃定的破產(chǎn)清算程序迚行清算。債權(quán)人會(huì)議訃為管理人丌能依法、公正執(zhí)行職務(wù)戒者有其他丌能勝仸職務(wù)情形的，可以申請(qǐng)人民法院予以更換。 債權(quán)的申報(bào)不審查 ? 債權(quán)必須申報(bào)，未申報(bào)的，丌得依照本法觃定的程序行使權(quán)利。確保確訃的債