【正文】 （作者注）[27]參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》，（七）中國政法大學出版社1998年版，第196頁。臺灣民法第418條規(guī)定，贈與人與贈與約定后，其經濟狀況顯，如因贈與致其生計有重大影響，或妨礙其扶養(yǎng)義務之履行者，得拒絕贈與之履行。因此，書面贈與較非書面贈與，其效力更為強大。還有學者主張贈與合同原則上為實踐合同，但具有社會公益、道德義務性質的贈與以及經公證的贈與屬諾成合同。有學者主張贈與合同為實踐合同。但是，無論如何，在法律行為的要式性上，兩者卻保持了一致。在德國民法上，不僅移轉不動產所有權之物權行為為要式行為，而且依其民法第313條——當事人之一方因契約而負擔讓與不動產所有權之義務者，其契約應有法院或公證人，作成公證證書。[24] 概而言之，賦予贈與人以任意撤回權實際上也課以不欲履行的贈與人額外的作為義務，為其增添許多困擾。相反，如果贈與合同為實踐合同，則因贈與物之交付或辦理登記與贈與合同有效成立必須同時發(fā)生，任意撤回制度不可能存在。合同法對贈與合同的性質未有明確規(guī)定，但根據合同法的相關規(guī)定，特別是其第186條，認為我國立法對贈與合同之性質采諾成性應無任何異議。前項情形，受贈人不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予各個主體基于其自由意思形成的合意以拘束力即可實現主體的利益平衡。臺灣民法第406條關于贈與定義之規(guī)定完全沿襲了日本民法第549條，并且臺灣民法對動產贈與性質的規(guī)定與日本民法第550條也頗為相似。德國民法第518條第一款前段規(guī)定，為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經公證人公證。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學海無涯苦作舟頁碼：第9頁 共9頁論我國合同法上贈與合同的性質陳小君 易 軍上傳時間:2001927贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同在有償合同中的地位相當。同條第二款規(guī)定，缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。特別是經修正后之條文，與日本民法該條極為類似，有抄襲之嫌。而在無償合同中，僅一方當事人即利益出讓方負給付義務，不符合交易公平，不符合正義，亦不符合人性。 第四，緩和贈與合同之拘束力。其理由如下： 第一、在現代社會，民事合同以諾成為原則，以實踐為例外。從這個意義上來說，贈與之任意撤回制度本身就是贈與為諾成合同最直觀的標志。[25] 因此，在立法論上，雖然完全可以將第186條第一款改為：在贈與財產權利移轉前，贈與不生效力。不依照此項方式所訂立之契約，若已為不動產所有權移轉之合意，且已登記于土地薄冊者，按其全部內容仍為有效——不動產買賣合同亦為要式合同，而不動產贈與合同直接依第518條之規(guī)定為要式行為。我國現行法是否采納了物權行為以及未來物權法是否要確立或維持物權行為，存在著分歧。參見佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年版，第387頁。參見徐景和主編：《中華人民共和國合同法通釋》，中國檢察出版社1999年版，第288頁。學者因此稱贈與合同為準要式行為。而在我國，依合同法第195條之規(guī)定，贈與人的經濟狀況顯著惡化，嚴重影響其生產經營或者家庭生活的，贈與人可以不再履行贈與義務。[28]參見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第19—20頁。由于我國現行法上并無關于贈與形式之特別規(guī)定，故贈與僅在當事人有特約時為要式合同。[18]依德國民法第519條第1項之規(guī)定，贈與人因贈與使按其身份之生計或法律上扶養(yǎng)義務之履行頻于危殆時可拒絕履行。即采用書面形式的贈與不得任意撤回，反之則可任意撤回。余延滿：《合同法原論》，武漢大學出版社1999年版，第597頁。郭明瑞、王佚:《》，中國政法大學出版社1997 年版，第75頁。德國民法要求債權行為、物權行為均具要式性，而臺灣地區(qū)民法僅對物權行為提出要式性之要求。在承認物權行為理論之法制下，贈與或買賣被分割為兩項法律行為，一是作為債權行為的贈與合同或買賣合同，二是以移轉不動產所有權意思辦理登記的物權行為。而在賦予贈與人任意撤回權的情形，因涉及形成權之行使，不免有其權利之行使是否違反誠信原則，以及該撤回權是否與一般形成權一樣，可由相對人催告或請求其行使，而于撤銷權人不予催告或請求而有所表示時，解釋為撤回權消滅的問題。[23] 由此可見，贈與之任意撤回制度的存在以贈與合同已有效成立及贈與物尚未交付或辦理登記為基礎，因此，只有在贈與合同具有諾成性的前提下，才有任意撤回制度存在的余地。在合同制定過程中，作為理論上對贈與合同性質的認識存在分歧的反映，數個草案有關贈與合同性質的規(guī)定一直變動不居。如修正后的臺灣民法債編第409條規(guī)定，贈與人就前條第二項所定之贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責于自己的事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額。 二 、 優(yōu)遇贈與人——贈與合同性質立法之價值判斷 合同關系的發(fā)生以主體的復數性為前提，只有維系主體間的利益平衡，才能使這一市民社會中人與人之間最普遍的聯系方式充分發(fā)揮其功能。[11] 日本民法上述規(guī)定對我國臺灣地區(qū)民法有重大影響。[9]（三）德國法和意大利法德國民法和意大利民法對贈與合同生效要件之規(guī)定與法國司法實踐的做法較為相似。長期以來，對于贈與合同究屬諾成合同還是實踐合同，理論上存在著廣泛爭議。意大利民法第782條第一款規(guī)定，贈與應當以公證的方式作出。臺灣民法第408條規(guī)定，贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。[13] 因此，法律對有償合同和無償合同的規(guī)制不