論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)(陳小君易軍)-展示頁
2025-01-07 06:37本頁面
【正文】 標(biāo)的，均為諾成合同。其一部已移轉(zhuǎn)者，得就其未移轉(zhuǎn)之部分撤銷之。依此規(guī)定，贈與人未為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記的，贈與根本不發(fā)生效力，因此，不動產(chǎn)贈與為要物合同。臺灣民法第407條規(guī)定，以非經(jīng)登記不得移轉(zhuǎn)之財產(chǎn)為贈與者，在未為移轉(zhuǎn)登記前，其贈與不生效力。理論上及實務(wù)上對本條之適用范圍雖然存在爭議，但通說認(rèn)為本條僅適用于動產(chǎn)。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤銷之。特別是經(jīng)修正后之條文，與日本民法該條極為類似，有抄襲之嫌。[11] 日本民法上述規(guī)定對我國臺灣地區(qū)民法有重大影響。顯然，贈與合同為諾成合同。（五）日本法和臺灣法日本民法第549條規(guī)定，贈與因當(dāng)事人一方表示將自己財產(chǎn)無償給與相對人的意思，相對人受諾而發(fā)生效力。而對于不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利之贈與，依瑞士債務(wù)法第243條第二項之規(guī)定，經(jīng)公證方發(fā)生法律效力。（四）瑞士法瑞士債務(wù)法根據(jù)贈與標(biāo)的物的不同，對贈與合同的性質(zhì)分別作界定，依瑞士債務(wù)法第242條第一項以及第243條第一項之規(guī)定，贈與合同必須采用書面形式始發(fā)生效力，如果動產(chǎn)贈與未采用書面形式則贈與人將動產(chǎn)交付給受贈人也可補正贈與合同的效力。根據(jù)這些規(guī)定，贈與人與受贈人達(dá)成合意后，要么公證，要么履行，否則贈與合同不發(fā)生效力。如果贈與的標(biāo)的是動產(chǎn)，則只有贈與人在公證書中指明該動產(chǎn)的價值，或者在另外一份由贈與人、受贈人和公證人共同簽署的文書中指明該動產(chǎn)的價值情況下，贈與才有效。同條第二款規(guī)定，缺少前款規(guī)定的方式的，可以通過履行約定的給付加以補救。[9]（三）德國法和意大利法德國民法和意大利民法對贈與合同生效要件之規(guī)定與法國司法實踐的做法較為相似。但是在司法實踐中，法官們并未恪守此項原則，對未經(jīng)公證的贈與合同，至少可以在以下兩種情況下認(rèn)定為有效，一是即時交付的動產(chǎn)贈與合同，二是被偽裝的贈與。 （二）法國法為避免贈與人在過于輕率或受欺詐的情況下訂立合同，法國民法要求贈與合同必須采用書面形式，依照法國民法第931條之規(guī)定，未依法具備公證形式的贈與合同原則上無效。《法學(xué)階梯》規(guī)定，“……當(dāng)贈與人表示他的意思時，不問是否采取書面方式，贈與即告成立。由于贈與移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)，所以對量大的饋贈，贈與歷來采用要式行為，[3] 到了民法大全頒布之后，贈與行為取得了純粹表意行為的形式。本文作者結(jié)合我國合同法之規(guī)定對贈與合同的性質(zhì)進(jìn)行闡釋，旨在為澄清對贈與合同之若干錯誤認(rèn)識盡綿薄之力。[1] 合同法的出臺并未能使這場爭論平息。編號：時間：2021年x月x日書山有路勤為徑，學(xué)海無涯苦作舟頁碼：第9頁 共9頁論我國合同法上贈與合同的性質(zhì)陳小君 易 軍上傳時間:2001927贈與合同為典型的無償合同，它在無償合同中的地位與買賣合同在有償合同中的地位相當(dāng)。長期以來，對于贈與合同究屬諾成合同還是實踐合同，理論上存在著廣泛爭議。[2] 而對于贈與合同之要式性或非要式性理論上較少涉及。一、 從各國立法例看贈與合同性質(zhì)立法之差異性綜觀自羅馬法以來各國民法典或民事法律，對贈與合同性質(zhì)之規(guī)定存在較大差異： （一）羅馬法在羅馬法上，贈與一直未被規(guī)定為要物契約。[4] 。朕的憲令規(guī)定這些贈與應(yīng)以買賣為范例，轉(zhuǎn)讓是必要的；但是即使沒有轉(zhuǎn)讓行為，轉(zhuǎn)讓也有完全的效力，并使贈與人負(fù)有轉(zhuǎn)讓的義務(wù)……朕的憲令提高到五百個索拉杜斯，因此不超過此數(shù)的贈與，無須登記，又規(guī)定某些贈與，根本不需要登記，[5] 其本身完全有效……”[6] 顯然在優(yōu)帝一世以后，贈與不僅成為諾成合同，而且也成為非要式合同。[7] 因此在法國法上，贈與為要式合同。[8] 法國學(xué)者指出，在一個很大的范圍內(nèi)，法國民法典第931條有關(guān)贈與合同須公證的規(guī)定已成為“死條文”。德國民法第518條第一款前段規(guī)定，為使以贈與的方式約定履行給付的合同有效，約定須經(jīng)公證人公證。意大利民法第782條第一款規(guī)定，贈與應(yīng)當(dāng)以公證的方式作出。第783條第一款規(guī)定，即使未依公證的方式進(jìn)行，但只要進(jìn)行了交付，則價格低廉的動產(chǎn)的贈與有效。因此不論在德國法上，還是在意大利法上，其贈與合同均為要式合同，當(dāng)然該特征并不具有絕對性，公證形式的欠缺，可通過履行來加以彌補，此時贈與合同又具有了實踐合同的性質(zhì)。此立法例與上述法國之司法實踐以及德國、意大利民法之規(guī)定并無不同。并且依第242條第二項、第三項之規(guī)定，此公證具有嚴(yán)格性與絕對性，如欠缺此方式，雖將不動產(chǎn)或不動產(chǎn)權(quán)利登記于土地登記薄，贈與亦不發(fā)生效力。根據(jù)該規(guī)定， 贈與人與受贈人達(dá)成合意，贈與合同即發(fā)生效力。并且，根據(jù)第550條之規(guī)定，[10] 對書面贈與，贈與人不得撤銷；而對非書面贈與，在合同履行前，贈與人得行使任意撤銷權(quán)撤銷贈與。臺灣民法第406條關(guān)于贈與定義之規(guī)定完全沿襲了日本民法第549條，并且臺灣民法對動產(chǎn)贈與性質(zhì)的規(guī)定與日本民法第550條也頗為相似。臺灣民法第408條規(guī)定，贈與物未交付前，贈與人得撤銷其贈與。前項規(guī)定于立有字據(jù)之贈與或為履行道德上之義務(wù)而為贈與者，不適用之。[12] 依此規(guī)定，動產(chǎn)贈與為諾成合同，但除立有字據(jù)之贈與或履行道德義務(wù)之贈與外，贈與人得任意撤銷。依臺灣地區(qū)學(xué)者之見解，本條系關(guān)于不動產(chǎn)贈與之特別生效要件的規(guī)定。1999年4月22日公布并于2000年5月5日施行的民法債編修正條文刪除了上述第407條，而將第408條修改為：“贈與物之權(quán)利未移轉(zhuǎn)前，贈與人得撤銷其贈與。前項規(guī)定，于經(jīng)公證之贈與或為履行道德上義務(wù)而為贈與者，不適用之。只是除經(jīng)公證之贈與或為履行道德義務(wù)之贈與外，在贈與物權(quán)利移轉(zhuǎn)前，贈與人可撤銷贈與。在有償合同中，各主體地位具有互換性且主體間相互支付對價，法律只需賦予
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