【正文】 [24] 唐宏強(qiáng)：《當(dāng)代中國市場經(jīng)濟(jì)與國家公法主體角色定位的法理學(xué)分析》，在《河北法學(xué)》2001年第4期。[⑤] 王利明：《論國家作為民事主體》，載王利明著：《民商法研究》（第一輯），法律出版社，1998年版。國家只有一種法律人格，談何“雙重混同”？我們向卻處在一個(gè)非常尷尬的境地。即公法和私法。可是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，公有財(cái)產(chǎn)不需要進(jìn)入市場，一切產(chǎn)品按需生產(chǎn)、按量供應(yīng)，“一平二調(diào)”，國家法律人格只表現(xiàn)為公法人格，“全國一盤棋”、“一大二公”，沒有“私”的存在，也就不存在國家私法人格的問題。在純粹的公有制情形下，一切都是“公” 的領(lǐng)域，就不會(huì)出現(xiàn)國家法律人格“私”的可能性。處于優(yōu)勢地位的、得到憲法保障的公有制經(jīng)濟(jì)，介入競爭性行業(yè)并承擔(dān)社會(huì)分配功能，也就見怪不怪了。到后來，特別是1999年的《憲法修正案》規(guī)定：在法律規(guī)定范圍內(nèi)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。其間，國家通過縮小控制范圍，改革控制方式，規(guī)范控制手段，逐步擴(kuò)大了社會(huì)的自由活動(dòng)空間，促成了國家與社會(huì)的結(jié)構(gòu)分化，尤其是以產(chǎn)權(quán)的多樣化和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作私產(chǎn)化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)體制改革則直接促進(jìn)了一個(gè)相對(duì)自主的社會(huì)的形成。市民社會(huì)和政治國家隨著私人利益和階級(jí)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但市民社會(huì)與政治國家的真正分離卻是在資本主義時(shí)代完成的。[13] 這種按所有制的不同形態(tài)劃分所有權(quán)，不同所有制享有不同的法律地位明顯不符合市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在要求。（四）財(cái)產(chǎn)權(quán)利的制度設(shè)置與國家法律人格雙重性傳統(tǒng)的公有制計(jì)劃經(jīng)濟(jì)和公法一元論，影響了我國財(cái)產(chǎn)權(quán)利法律制度的設(shè)置。但這是一種耦合，其發(fā)生的原因迥然有異。但是如果國家從宏觀上對(duì)市場進(jìn)行整體干預(yù)和管理，就出現(xiàn)了雙重人格問題。” 明確規(guī)定國家所有權(quán)是我國所有權(quán)的一個(gè)獨(dú)立類型。所有權(quán)的這些規(guī)定可以適用于國家。國家既是行政法、經(jīng)濟(jì)法等公法法律關(guān)系的主體，又是民法、商法等私法關(guān)系的主體。雙重人格主體既可以出現(xiàn)在公法法律關(guān)系中，也可以出現(xiàn)在私法法律關(guān)系中。就其對(duì)外的方面而言，國家的理念進(jìn)入到一個(gè)特定國家與其他國家的關(guān)系中，這就是對(duì)外公法或國家的對(duì)外權(quán)利。國家作為社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)生活的一個(gè)重要角色，自然會(huì)出現(xiàn)在各種法律關(guān)系中、成為各種法律關(guān)系的主體?！盵②] 盧梭在《社會(huì)契約論》也提出過國家法律人格的觀念。合伙是自然人與法人之間的中介，是法人制度的萌芽。國家（政府）的公法人格和私法人格需要分離并區(qū)分適法。在自由放任的市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家只承擔(dān)有限的經(jīng)濟(jì)職能，而在戰(zhàn)后奉行凱恩斯經(jīng)濟(jì)政策的市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家承擔(dān)了繁重的經(jīng)濟(jì)職能。國家（政府）這一抽象主體同時(shí)具有公法人格和私法人格。在中國特有的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史背景下，特別是在中國當(dāng)下經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期、國有企業(yè)改革攻堅(jiān)階段，從私法角度研究國家（或政府）法律人格問題，弄清國家（政府）在經(jīng)濟(jì)生活中的作用以及如何發(fā)揮作用，有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。由于人所共知的原因，這種國家法律人格模棱兩可的現(xiàn)象主要體現(xiàn)在中國數(shù)量龐大、經(jīng)濟(jì)影響力巨大的國有企業(yè)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)企業(yè)的運(yùn)作上。在生產(chǎn)力很不發(fā)達(dá)的情況下，生產(chǎn)和交換的規(guī)模很小，不需要運(yùn)用大量資本進(jìn)行大規(guī)模分工和協(xié)作。既然是一種制度擬制，法律便可以通過制度設(shè)置將人格一體賦予給一切法律關(guān)系主體，包括國家這一特殊組織體。亞當(dāng)?斯密認(rèn)為要促進(jìn)國家財(cái)富的增長，唯一可行的辦法就是建立一種使“經(jīng)濟(jì)人”和“看不見的手”都能充分發(fā)揮作用的市場經(jīng)濟(jì)體制，進(jìn)而認(rèn)為政府無需干預(yù)經(jīng)濟(jì)，只應(yīng)成為一個(gè)“守夜人”，只對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)實(shí)施消極干預(yù)行為。推行市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行模式是符合時(shí)代、社會(huì)發(fā)展的客觀要求。國家私法人格主要體現(xiàn)在國家所有權(quán)上。[⑦] 公法人是指以公共利益為目的，即以提高政府效能、滿足公共需要和改善公共福利為目的而設(shè)立的法人。國家所有權(quán)并不始于社會(huì)主義國家，它是隨國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨國家的發(fā)展而發(fā)展的。[⑨]不僅國家所有權(quán)與私人所有權(quán)有差別，而且，資本主義國家所有權(quán)與社會(huì)主義國家所有權(quán)也有很大差別。 在市場經(jīng)濟(jì)條件下，國家總是承擔(dān)著一定的經(jīng)濟(jì)職能。增加的新條款強(qiáng)調(diào)了公司“利益相關(guān)者”（包括勞動(dòng)者、債權(quán)人等，并非僅僅是股東）的利益，賦予了公司經(jīng)理對(duì)“利益相關(guān)者”負(fù)責(zé)的義務(wù)，突破了傳統(tǒng)上只保護(hù)所有人（股東）的私有制邏輯，體現(xiàn)了國家對(duì)公眾利益的保護(hù)。[12] 這一說法只能解釋西方經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景下部門法相互融合之現(xiàn)象，不能解釋中國的類似情況。我國憲法誕生于改革之初的1982年，其后雖經(jīng)歷三次修改，但是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)利特別是對(duì)所有權(quán)的制度安排仍存在缺陷。因此，國家法律人格在西方經(jīng)濟(jì)條件下主要體現(xiàn)在公領(lǐng)域。[17]市民社會(huì)是一種以利益、權(quán)力和契約為紐帶的自治社會(huì)，自由自主、理性自律的“經(jīng)濟(jì)人”是其首要的基礎(chǔ)。其他“所有制兄弟”則生死由天、自生自滅。西方國家的國有財(cái)產(chǎn)并不是靠剝奪私有財(cái)產(chǎn)而積累起來的；其公有領(lǐng)域和私有領(lǐng)域歷來有著明確的界線，這一界線得到憲法和相關(guān)部門法的嚴(yán)格“把守”。[22] 社會(huì)主義公有制的實(shí)現(xiàn)方式凸現(xiàn)出國家法律人格雙重性問題。現(xiàn)代國家中，人們對(duì)物權(quán)的關(guān)心重點(diǎn)已從所有權(quán)轉(zhuǎn)移到用益物權(quán)，即人們對(duì)利益獲得途徑的關(guān)心程度已超過了靜態(tài)的利益歸屬。當(dāng)這些國有資產(chǎn)以國有企業(yè)和集體企業(yè)的形式進(jìn)入市場競爭時(shí)，這些行政主體就成為市場主體，獲得了私法人格。而我們現(xiàn)在雖然引進(jìn)了私法概念，也在學(xué)理上建立了公法體系和私法體系，但由于公、私法劃分的社會(huì)基礎(chǔ)——政治國家與市民社會(huì)的分離和良性互動(dòng)模式還沒有真正建立起來，公法與私法區(qū)分觀念仍很薄弱，二元法律結(jié)構(gòu)的功能價(jià)值沒有被充分認(rèn)識(shí)。因此，我們必須在制度上從國家雙重人格中將國家的私法人格剝離出來，并與國家公法人格嚴(yán)格區(qū)分開來，以便解決好國家所有權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。[15] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1996年版，第25頁。 第 16 頁 共 16 頁。[13] 《厲以寧說，這不公平》，載2000年11月20日《中國青年報(bào)》。進(jìn)入市場的國有企業(yè)數(shù)量之大、影響力之巨，使得國家公權(quán)力不敢貿(mào)然放手，任其自主經(jīng)營。 公、私法的劃分是西方法治文明的重要組成部分，并且迄今仍在顯示其生命力和存在的充足價(jià)值。但是我國經(jīng)濟(jì)體制剛開始轉(zhuǎn)軌，市場經(jīng)濟(jì)還未真正建立，中國目前正處于行政、經(jīng)濟(jì)、法律手段三者混合的初級(jí)干預(yù)階段。我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)即是要在確保財(cái)產(chǎn)公有性質(zhì)基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公有財(cái)產(chǎn)的增值，從而提高國力，最終實(shí)現(xiàn)國家、集體與個(gè)人互利的理想狀態(tài)。這樣，國家所有權(quán)和國家行政權(quán)又很難嚴(yán)格分離。國有財(cái)產(chǎn)在社會(huì)總財(cái)產(chǎn)中所占比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過私有制國家中國有財(cái)產(chǎn)所占的比例。私營企業(yè)則飽受歧視，累遭壓制?？墒菛|方國家的國家與市民社會(huì)的關(guān)系沒有西方國家那種曲折發(fā)展的經(jīng)歷。資本主義國家為什么不存在國家法律人格雙重性問題？或者說國家法律人格的雙重性問題為何成為我們的問題？傳統(tǒng)的國家學(xué)說大都將國家作為公法主體進(jìn)行述說，國家大都以公法人格參與政治、經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！边@是目前我國民法關(guān)于國有財(cái)產(chǎn)的原則規(guī)定。在西方，公法性的混入是滯后的和被迫的；而在中國，公法性的混入是先天的而慣性的。在美國這樣崇尚自由、尊重私權(quán)的國家，民商法也逐漸融入了國家干預(yù)的內(nèi)容。管理者是公法人格，接受管理者的市場參與者是私法人格，管理者和被管理者都是國家的代表。因此，國家所有權(quán)雖然具有占有、使用、收益、處分四項(xiàng)權(quán)能，但是由于國家作為社會(huì)中心和全民代表的特殊公法人格，使得這一所有權(quán)的取得途徑和行使方式，超出了民法中所有權(quán)的調(diào)整范圍。這一問題在我國長期、廣泛、嚴(yán)重地存在。法人也可以分為公法人和私法人。國家為籌資而向私人舉債，是國家作為民事主體的最初表現(xiàn)。國家行使行政管理職能、經(jīng)濟(jì)管理職能、審判職能等等，都體現(xiàn)著國家的公法人格。馬克思主義認(rèn)為國家是一種調(diào)節(jié)階級(jí)矛盾的力量，是一個(gè)階級(jí)鎮(zhèn)壓另一個(gè)階級(jí)的機(jī)器，這無疑揭示了國家的一種重要功能。單體人或團(tuán)體人都是法律規(guī)范賦予的人格，都是法律程序的產(chǎn)物。（一）單體人的法律人格，即自然人作為法律關(guān)系主體的資格。社會(huì)主義國家之所以要在競爭性行業(yè)中建立分配性的國有經(jīng)濟(jì)，則是由其社會(huì)制度的目的所決定的。 causes of dualism。而在中國，國家（政府）也時(shí)常出于私法領(lǐng)域，致使我國國家雙重法律人格存在著重疊混同、任意置換等問題，且主要表現(xiàn)在國家所有權(quán)行使方式、國家經(jīng)濟(jì)管理模式等方面。但國家作為財(cái)產(chǎn)所有者（法律上稱為“國庫”）、以私權(quán)主體直接從事市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)如進(jìn)行投資、商業(yè)等活動(dòng)時(shí)，又體現(xiàn)出國家的私法人格一面。發(fā)端于羅馬法的人格理論，是為了確立自然人的人格（personality）而展開的。股份有限公司的出現(xiàn)，標(biāo)志著法人制度發(fā)展到了完備的階段，也標(biāo)志著一種最為重要的法律人格類型的確立?！盵③] 美國著名思想家弗格森指出，國家的建立是偶然的，它的確是人類行動(dòng)的結(jié)果，而不是人類設(shè)計(jì)的結(jié)果。國家法律人格的獲得同樣是制度擬制的結(jié)果。國家在國際法（國際公法）中的法律人格是國家公法人格的重要體現(xiàn)。因此，社會(huì)中的每一個(gè)獨(dú)立的人擔(dān)當(dāng)著雙重角色，他既是市民社會(huì)的成員，也是政治國家的成員。與單體人的雙重人格一樣，國家既可以是公法主體，也可以充當(dāng)私法主體，這本身不構(gòu)成問題。就國家所有權(quán)的取得而言，國家可以通過行使公權(quán)力獲得所有權(quán)。作為所有人的國家，其人格是抽象的。這樣管理者（公權(quán)者國家）的公法人格就與被管理者（“私”權(quán)者國家）出現(xiàn)混同現(xiàn)象，這就出現(xiàn)了國家法律人格雙重性問題 。法律調(diào)整手段的單一化、法律部門界限的完全割裂化的傳統(tǒng)被打破。所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)的核心，因而，所有權(quán)的制度設(shè)置對(duì)經(jīng)濟(jì)的增長至關(guān)重要，所有權(quán)制度有效設(shè)置能夠使人們?cè)诓贿z余力追求個(gè)人利益同時(shí)增進(jìn)社會(huì)利益。上述對(duì)國家財(cái)產(chǎn)權(quán)利的強(qiáng)力保護(hù)，以及對(duì)不同所有制的歧