【正文】 如果第三人向開發(fā)商支付剩余房款或第三人書面同意剩余房款從房屋變價(jià)款中優(yōu)先支付，法院可應(yīng)第三人的申請(qǐng)將購房人作為被執(zhí)行人，對(duì)房屋進(jìn)行預(yù)查封。 該約定雖然從字面避免了開發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)，但實(shí)際操作中卻不可行，而且有損開發(fā)商的形象，因此很多開發(fā)商干脆承諾購房人，銀行不放款則購房人還是可解除《商品房買賣合同》，并退還首付款?！　。?）當(dāng)前北京有關(guān)預(yù)售商品房抵押登記的辦理情況 　　四、風(fēng)險(xiǎn)的防范措施 　　有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)司法解釋對(duì)開發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn) 　　開發(fā)商解除《商品房買賣合同》后購房款的處理風(fēng)險(xiǎn) 　?。?）開發(fā)商的權(quán)益缺乏保障措施。大多數(shù)購房人都希望所購房屋的產(chǎn)權(quán)證能在最短時(shí)間辦理，也有部分購房人卻相反。由于我國目前的個(gè)人信用體系還不健全，銀行對(duì)按揭貸款的審查仍主要以提供文件資料為主。 銀行在放貸之前，應(yīng)由購房人與開發(fā)商簽訂《商品房買賣合同》并繳納首付款。 　　通過對(duì)按揭中法律關(guān)系的分析，開發(fā)商在法律風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)可見一斑。 　　 開發(fā)商與銀行的回購關(guān)系?！　《?、按揭中的各方法律關(guān)系 　　開展銷售活動(dòng)。 精華文集本文擬結(jié)合當(dāng)前按揭中實(shí)際操作方式，通過分析按揭中各方法律關(guān)系，從法律角度及實(shí)際操作層面對(duì)開發(fā)商在按揭中的風(fēng)險(xiǎn)及防范措施進(jìn)行簡要分析，希望能引起有關(guān)方重視并與業(yè)界人士共同探討。 　　 由于按揭起源于英美法系國家，其操作的法律基礎(chǔ)與我國社會(huì)主義法律體系必然會(huì)存在沖突，無法照搬?！　￠_發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任。顯然，借款申請(qǐng)人同時(shí)也就是購房人，其與開發(fā)商之間系房屋買賣關(guān)系，開發(fā)商為出賣人，購房人系買受人。個(gè)別銀行還會(huì)要求開發(fā)商在貸款期間承擔(dān)全程的連帶保證責(zé)任。也正是由于該關(guān)系的復(fù)雜性，容易導(dǎo)致按揭中發(fā)生糾紛，如：銀行不放款開發(fā)商能否追究購房人的違約責(zé)任？兩種關(guān)系的認(rèn)定將導(dǎo)致截然不同的結(jié)果，把買賣關(guān)系作為前提，開發(fā)商當(dāng)然可以追究購房人的違約責(zé)任；把貸款關(guān)系作為前提，購房人則不應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。 　　開發(fā)商開發(fā)的房地產(chǎn)項(xiàng)目在進(jìn)行商品房預(yù)售之前，一般會(huì)與一個(gè)或數(shù)個(gè)銀行先建立按揭的合作關(guān)系。 在開發(fā)商提供連帶保證責(zé)任期間，讓開發(fā)商承擔(dān)保證責(zé)任的多數(shù)是由于購房人的逾期還款行為。問題在于如何確保房屋能夠真正回到開發(fā)商的手中。從購房款的來源上看似乎應(yīng)該是這樣，但在法律關(guān)系上存在問題?！　。?）最高人民法院在2004年11月4日頒布并于2005年1月1日實(shí)施的《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第六條規(guī)定，“對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。如果由擔(dān)保公司承擔(dān)，必然產(chǎn)生擔(dān)保費(fèi)用的問題，該費(fèi)用究竟由誰來承擔(dān)，在按揭法律關(guān)系的主體中，銀行是沒有希望了，只有開發(fā)商和購房人，非此即彼。 無正當(dāng)理由出現(xiàn)逾期的，銀行應(yīng)向開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任，包括按逾期每日支付一定數(shù)額的違約金。　　在《商品房買賣合同》中，許多開發(fā)商往往關(guān)心辦理產(chǎn)權(quán)證的時(shí)間長短，忽視了購房人對(duì)辦理產(chǎn)權(quán)證的配合。否則，造成的開發(fā)商損失應(yīng)由銀行承擔(dān)。但本文認(rèn)為在按揭方式中，開發(fā)商為購房人提供了保證，為保護(hù)自身合法權(quán)益，完全有理由要求購房人在入住時(shí)預(yù)付應(yīng)繳納的契稅及公共維修基金，但應(yīng)當(dāng)在《商品房買賣合同》的補(bǔ)充協(xié)議中明確約定。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，法院對(duì)不動(dòng)產(chǎn)采取預(yù)查封的情形主要有： 該問題主要針對(duì)少數(shù)開發(fā)商為銀行提供全程擔(dān)保的情形，也就是說即使辦理了商品房的抵押登記手續(xù)，開發(fā)商仍得為購房人向銀行提供連帶保證責(zé)任。16 / 16?！　≡诎唇抑信c開發(fā)商有關(guān)的問題還包括物的擔(dān)保與保證同時(shí)存在的處理方式。對(duì)于購房人已入住的，還應(yīng)辦理房屋的交接手續(xù)，約定購房人已裝修部分的處理等。 因此，銀行有必要向開發(fā)商公開其審貸方式和標(biāo)準(zhǔn)，并對(duì)樓盤銷售人員進(jìn)行培訓(xùn)，盡量避免購房人申請(qǐng)的按揭內(nèi)容與審批結(jié)果不同?！　。?）與購房人嚴(yán)格產(chǎn)權(quán)證的辦理約定 　　其次，約定銀行逾期放款的違約責(zé)任?！　〔扇≡摲绞疥P(guān)鍵在于擔(dān)保費(fèi)用的承擔(dān)。　　由專業(yè)的擔(dān)保公司取代開發(fā)商的保證地位。 　　（2）解除《商品房買賣合同》后收回房屋的風(fēng)險(xiǎn)。而且在開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任后，對(duì)購房人的追償工作也會(huì)因上述原因?qū)е码y度加大。 而且銀行的放貸結(jié)果并不是確定的，完全有可能受購房人資信或政策變動(dòng)影響，導(dǎo)致銀行不按購房人要求的金額及年限批準(zhǔn)貸款?！　∨c銀行有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn) 　　根據(jù)我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。例如在按揭中，銀行一般是依據(jù)買賣合同審查購房人的借款申請(qǐng)，因此可以說買賣關(guān)系是借貸關(guān)系的前提；但實(shí)際操作中大多數(shù)購房人在選中某一樓盤后，先會(huì)確定自己的付款方式，如選擇按揭的年限和成數(shù)，在條件接受的前提下，才會(huì)選擇購買房屋，由此看，借貸關(guān)系又是買賣關(guān)系的前提。在按揭過程中，雖然購房人將所購抵押給銀行，但由于多數(shù)房屋為期房，即通常我們所說的“樓花”，在我國目前房產(chǎn)證辦理完畢之前無法辦理抵押登記手續(xù)，而房屋抵押又以登記為生效要件，因此，銀行在放款后，即使有抵押合同，但抵押行為尚未生效，也無法保障銀行的放款風(fēng)險(xiǎn)?！　≠彿咳伺c開發(fā)商之間的商品房買賣關(guān)系。 九十年代末，按揭在我國呈現(xiàn)出良好的發(fā)展勢(shì)頭，特別是近幾年，我國住房金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速，對(duì)拉動(dòng)國內(nèi)需求，推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。然而在按揭風(fēng)險(xiǎn)的研究中，開發(fā)商被作為按揭的最大受益者以及商品房買賣關(guān)系中的強(qiáng)者，往往成為維權(quán)者聲討的對(duì)象，開發(fā)商的風(fēng)險(xiǎn)也很少被人提及，處在被人遺忘的角落?！　〗饬x上的按揭，在英美法中主要是指房地產(chǎn)等的不動(dòng)產(chǎn)抵押。 　　從上述按揭的操作方式看，按揭中包括了商品房買賣、借款、抵押、保證等一系列民事法律行為，涉及的各方主體也較多，內(nèi)部關(guān)系復(fù)雜。購房人在向銀行申請(qǐng)借款的同時(shí)，要將所購房屋在取得產(chǎn)權(quán)證后抵押給銀行，為向銀行申請(qǐng)的按揭貸款設(shè)立抵押，如購房人在未按借款合同約定償還銀行借款時(shí)，銀行可以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，將購房人抵押之房屋折價(jià)、變賣或申請(qǐng)法院拍賣并以所得款項(xiàng)優(yōu)先受償。在該情形下，開發(fā)商與銀行之間還存在通常我們所說的回購關(guān)系。因此，從一定意義上，開發(fā)商通過按揭所獲取的利益是承擔(dān)自身商業(yè)及法律風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)的。　?。ǘ┮虮ＷC責(zé)任所產(chǎn)生其它法律風(fēng)險(xiǎn) 這一過程主動(dòng)權(quán)完全掌握在銀行手中，致使購房人按要求提供貸款所需文件資料的前提下，也可能因銀行的原因?qū)е路趴顣r(shí)間延長?！　。?）銀行不積極行使解約權(quán)。也許有人會(huì)說，這與開發(fā)商不相干，開發(fā)商只負(fù)責(zé)建設(shè)和銷售商品房，購房人的資信等情況應(yīng)由銀行負(fù)責(zé)審查。而《商品房買賣合同》很少會(huì)約定購房人不配合辦理產(chǎn)權(quán)證的違約責(zé)任，缺乏就產(chǎn)權(quán)證辦理對(duì)購房人的約束，導(dǎo)致了開發(fā)商的保證責(zé)任期限延長。而開發(fā)商就不同了，在承擔(dān)代償責(zé)任后，銀行與購房人的借款關(guān)系解除，所簽的抵押合同因主合同的解除而自然解除。　　開發(fā)商在承擔(dān)保證責(zé)任期間，與購房人的《商品房買賣合同》可能因各種原因而解除，有開發(fā)商主動(dòng)解除，亦有購房人主動(dòng)解除，而對(duì)于合同解除后購房款的處理卻存在問題，是返還購房人還是返還銀行。　　去年，最高人民法院針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行過程的問題制定了相應(yīng)司法解釋，其中有些內(nèi)容也對(duì)處于按揭中的