【正文】 為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點(diǎn)初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。 按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會(huì)，由它在必要時(shí)對(duì)法律進(jìn)行解釋性修改，或者提請(qǐng)全國人大以成文的方式明確修改基本法律。眾所周知，作為中國社會(huì)顯著特征的強(qiáng)韌的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu) 決定了任何舉措的影響都很難進(jìn)行單義的界定或者有效預(yù)測。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當(dāng)然會(huì)不斷困擾法律人。站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （ c） （ a） （ d） （ b）；站在政府的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （ a） （ d） （ c） （ b）。與此同時(shí)，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責(zé)任。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對(duì)政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴(kuò)張性的判斷標(biāo)準(zhǔn) [23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間的輕重時(shí)天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽(yù)權(quán)問題上，言論自由的價(jià)值也并未被賦予相對(duì)的優(yōu)越性 [24].與此相反，對(duì)涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)保障機(jī)制的規(guī)范性問題 例如國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的舉措 的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，只針對(duì)顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對(duì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)，把握結(jié)構(gòu)有賴于對(duì)傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng) [20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。 無論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國具有特殊的意義。但是，這樣的困難并非無從克服。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。兩天后，國務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定廢除 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案 [6].這時(shí)的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣： “ 萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村 ” （楊萬里《桂源鋪》）。 我國憲法對(duì)于公民自由的保障，其優(yōu)越性是顯而易見的，然而其不足之處也是客觀存在的。美國憲法修正案第一條明確規(guī)定了國會(huì)不得制定下列事項(xiàng)的法律： 確立宗教或禁止信教之自由； 剝奪人民言論或出版之自由； 剝奪人民和平集會(huì)及向政府陳述救濟(jì)的請(qǐng)?jiān)傅臋?quán)利。這對(duì)于打擊借言論出版自由而進(jìn)行違法犯罪的行為，從而更好地保障公民的言論出版自由，起到了極大的作用。對(duì)于因戰(zhàn)時(shí)或戒嚴(yán)需要，可以征用、檢查公民的住宅?，F(xiàn)實(shí)中存在的問題主要是有關(guān)國家機(jī)關(guān)不依法辦事，不遵守法定程序，非法羈押，刑訊逼供等現(xiàn)象屢禁不止。此說之人認(rèn)為， 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 74 頁 個(gè)人的 自由，固應(yīng)受到憲法及法律的保障，但是社會(huì)的公共利益和他人享有的自由，也應(yīng)受到法律的保障。 ” 憲法的內(nèi)容從 1787 年世界上第一部憲法頒布至今已有很大的變化，但是，公民的基本權(quán)利和義務(wù)始終是憲法中不變的核心內(nèi)容，而且，其地位日益提高并為各國所贊同。 三、憲法應(yīng)當(dāng)保障的幾種重要自由 自由 的種類很多，其范圍隨著時(shí)代的變遷而演變。遷徙自由。言論出版是人們表達(dá)觀點(diǎn)、交流思想、傳播知識(shí)的最重要的途徑，言論自由是 “ 獲得真理的道路 ” 。但是，參加宗教儀式及宣傳教義，如有違反善良風(fēng)俗或公共秩序，則應(yīng)受法律的限制。如何克服這個(gè)缺陷，是一個(gè)必須解決而無法回避的重大課題。 一、 引言 在中國憲政發(fā)展史上， 20xx 年 12 月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。 本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的 “ 拓?fù)?” （ topology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。 盡管如此，我們還 是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。（ 2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于 “ 斗爭哲學(xué) ” 的對(duì)抗邏輯例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對(duì)抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對(duì)抗軸 進(jìn)行法治秩序的 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 74 頁 建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種 非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。 中國還沒有明文規(guī)定關(guān)于憲法問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 特別是在中國，由于全能主義體制的特征以及社會(huì)發(fā)展的不平衡，政策標(biāo)準(zhǔn)甚至有可能優(yōu)越于法理標(biāo)準(zhǔn)。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會(huì)出于種種考慮（包括對(duì)制度成本的計(jì)算、對(duì)社會(huì)連鎖反應(yīng)的疑懼等在內(nèi)）一時(shí)不會(huì)采取這樣的解決方案。 中國最大的管理資源中心 第 23 頁 共 74 頁 五、組合最優(yōu)化的設(shè)計(jì)思路 盡 管如此，在國務(wù)院積極回應(yīng)民意的舉措以及日益明顯的 “ 學(xué)習(xí)型政府 ” 的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補(bǔ)牢的希望。以反思機(jī)制為基礎(chǔ)而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī) 范的正確性和妥當(dāng)性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時(shí)的、可變的。不盲目追求某種唯一正確的目標(biāo)模式，而是力爭使現(xiàn)實(shí)可行的次優(yōu)選擇能夠得到最優(yōu)化的排列，以取得極充分的互補(bǔ)和乘積效果。前引憲法第 33 條 a 所規(guī)定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機(jī)關(guān)自己或認(rèn)可或駁回的制度設(shè)計(jì)，其重點(diǎn)顯然是落在憲法法院。 憲政委員會(huì)的候選人名單應(yīng)由國家主席與國務(wù)院總理、最高人民法院院長等協(xié)商提出，由全國人大常委會(huì)和全國政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過。為了方便全國人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會(huì)對(duì)法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年 3 月上旬全國人 大開會(huì)之前或者在會(huì)議期間做出。它雖然無權(quán)直接審查和撤消全國人大制定的基本性法律，但有權(quán)向全國人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。另外僅就理論而言，由于全國人民代表大會(huì)既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，無法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問題，所以我國有關(guān)法律條文只明確規(guī)定了對(duì)全國人大常委會(huì)制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規(guī)、規(guī)章是否合乎憲法進(jìn)行審查的主體以及相應(yīng)的制度，而對(duì)基本性法律有沒有違憲問題的判斷則避而不談。中國社會(huì)具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會(huì)在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實(shí)體規(guī)范。雖然在當(dāng)時(shí)的權(quán)力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國家權(quán)力機(jī)關(guān) 與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結(jié)果還是有一個(gè)根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機(jī)最終失之交臂。標(biāo)有 **號(hào)的 “ 有可能 ” 是指不了了之，是應(yīng)該回避的狀態(tài)。其實(shí)在這里，要切實(shí)推動(dòng)合憲性審查的制度化，更重 要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結(jié)果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進(jìn)行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。 中國最大的管理資源中心 第 17 頁 共 74 頁 四 對(duì)違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇 在進(jìn)行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷違憲與否的問題的解答具有關(guān)鍵性意義。 圖 1 按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的程序網(wǎng)絡(luò) 分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間 [16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生 “ 侯門深似海 ” 的慨嘆。另一種是私權(quán)式（ private rights model） [13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件 [14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法 院的四級(jí)司法機(jī) 中國最大的管理資源中心 第 11 頁 共 74 頁 構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類 “ 準(zhǔn)憲法訴訟 ” 的先例。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（ constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體 [2]，為中國克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。另一方面，限制人民自由的法律條款，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、明確、便于操作、拒絕任意。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒有必要一一窮舉，而應(yīng)在部門法中規(guī)定，在社會(huì)生活中逐漸形成和實(shí)現(xiàn)。 如果公民的意見、言論和出版有害于國家社會(huì)的發(fā)展和文化交流或有悖于社會(huì)道德、倫理時(shí)，則憲法或法律對(duì)此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國的通例。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，不規(guī)定遷徙自由是可行的，然而時(shí)至今日，我國的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，商業(yè)交易、經(jīng)貿(mào)往來急劇增大，人員流動(dòng)遷徙已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件，公民在事實(shí)上已經(jīng)享有了較大程度的遷徙自由。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，各國憲法中規(guī)定了保障人身自由 的占 88%.③ 我國現(xiàn)行憲法也有關(guān)于爆炸感人身自由的明確規(guī)定。在 17 世紀(jì)以前，君主享有無上的權(quán)力，人民基本上沒有自由可言，對(duì)君主應(yīng)盡服從的義務(wù)， 處于被支配的地位。 英國有 “ 憲政之母 ” 的美譽(yù)，其保障自由權(quán)的歷史，從現(xiàn)有的法律文獻(xiàn)來看，可以溯源到 1215 年的《大憲章》（又稱 “ 自由大憲章 ” ）， 1628 年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗芳?689 年的《權(quán)利法案》。因此，各國憲法對(duì)人身自由的保障規(guī)定最為周詳。關(guān)于遷徙自由，我國 1954 年憲法中曾有規(guī)定，但在隨后的包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)的三部憲法中均無遷徙自由的規(guī)定。各國憲法規(guī)定了保障言論自由的占83%， ⑦ 我國憲法也規(guī)定了公民的言論出版自由。有些自由，雖 未在憲法中明確規(guī)定，但如果不妨害社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗和國家利益都應(yīng)受到憲法的保障。隨著社會(huì)本位的日漸凸顯，法律日趨社會(huì)化，憲法或法律更著重于保護(hù)國家社會(huì)的公共利益。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、 行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問題。 嚴(yán)格說來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距 離。一種是公序式合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲?，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學(xué)者向全國人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議 [12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。 三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過程 根據(jù)立法法第 90 條、第 91 條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對(duì) 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國人大常委會(huì)和國務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對(duì)涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性 影響）本來是有可能進(jìn)行如下不同選擇的： [A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國人大常委會(huì)決定 （ a） 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人）