【正文】 知，在舊蘇聯(lián)、東歐社會主義陣營里，只有南斯拉夫和波蘭兩國早在 1989年 “ 憲法革命 ” 之前就引進了合憲性審查制度。不盲目追求某種唯一正確的目標模式，而是力爭使現(xiàn)實可行的次優(yōu)選擇能夠得到最優(yōu)化的排列，以取得極充分的互補和乘積效果。顯然，如果打算也審查全國人民代表大會制定的法律和決定的違憲嫌疑的話，那就需要在全國人大的現(xiàn)有框架之外，再設立一個能夠代替全國人大發(fā)揮它作為制憲機關(guān)而保障最高位階的規(guī)范效力的那部分功能，以免出現(xiàn)角色上自相矛盾的尷尬。以反思機制為基礎而形成的循環(huán)式構(gòu)成原理意味著規(guī) 范的正確性和妥當性是由權(quán)力試行的過程決定的，是暫時的、可變的。 因此，中國的傳統(tǒng)法律秩序的基本圖象并不是金字塔型的。 中國最大的管理資源中心 第 23 頁 共 74 頁 五、組合最優(yōu)化的設計思路 盡 管如此，在國務院積極回應民意的舉措以及日益明顯的 “ 學習型政府 ” 的姿態(tài)中還是可以找到亡羊補牢的希望。由于在當時的狀態(tài)下，無論全國人大常委會是否啟動正式的審查程序，就 1982 年行政法規(guī)做出不違憲的判斷都是不明智的、不可能的，所以本來就可以預先排除第三種決定結(jié)果以及相應的第（ 3）方案和第（ 6）方案。但在現(xiàn)行體制下，全國人大常委會出于種種考慮（包括對制度成本的計算、對社會連鎖反應的疑懼等在內(nèi)）一時不會采取這樣的解決方案。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對每一方案民間（ P）與官方（ G）均有不同的研判或者態(tài)度反應。 特別是在中國，由于全能主義體制的特征以及社會發(fā)展的不平衡，政策標準甚至有可能優(yōu)越于法理標準。這使我們有機會進一步思考在憲法訴訟中如何定位事實問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。 中國還沒有明文規(guī)定關(guān)于憲法問題的判斷標準。文本限定語義詮釋的范圍以及判斷的功能。另外，合憲化解釋也應該與文本內(nèi)容的實質(zhì)性改寫嚴格區(qū)別開來，后者要按照嚴格的修改程序進行，而不能假借解釋的名義任意為之。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機關(guān)是否修改的意見必須向全國人大法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋之外，其他的反饋以及對建議人的答復并沒有伴隨著答責義務的硬性要求。（ 2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎，主要按照不同于 “ 斗爭哲學 ” 的對抗邏輯例如審判領(lǐng)域的當事人對抗主義，政治領(lǐng)域的競爭性主張的對抗軸 進行法治秩序的 中國最大的管理資源中心 第 12 頁 共 74 頁 建構(gòu)，但中國傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種 非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達成內(nèi)部合謀，以官官相護的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機制的運作。 那么究竟是什么因素在妨礙因勢利導的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應該納入 視野之中進行考察。 盡管如此，我們還 是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時代性意義。至于對法律本身是否違憲的審查則完全是國家立法機關(guān)的內(nèi)部業(yè)務，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲 性審查的范圍之外。 本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的 “ 拓撲 ” （ topology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點是在互動關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機制，現(xiàn)實政治中斗爭和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個人行為及其深層動機所導致的偶然變卦均不收進視野之內(nèi)。 個人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對中國屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會輿論界激起了強烈反響，吸引國內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注 [4].三位公民的上書行動不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識和實踐理性 當事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運動所難免的情緒化影響、促進圍繞制度建構(gòu)的良性互動，并通過個別性訴愿的方式增強憲法保障程序的司法色彩；而把審查的對象從地方問題轉(zhuǎn)換到全國行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高 憲法判斷的層次和影響力，還有機會為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開辟新的空間。 一、 引言 在中國憲政發(fā)展史上， 20xx 年 12 月也許將被理解為一個重要的轉(zhuǎn)折點。絕不能使限制個人自由的法律成為擴張政府權(quán)力的手段，否則此種法律即使在形式上完全 “ 合法 ” ，最終 也是不合法的 因為它是 “ 惡法 ” 。如何克服這個缺陷，是一個必須解決而無法回避的重大課題。更重要的是立法機關(guān)不得通過危險的法律，或通過超出憲法所授權(quán)的法律，以限制人民的 自由，此類法律即可稱之為 “ 惡法 ” 。但是，參加宗教儀式及宣傳教義，如有違反善良風俗或公共秩序，則應受法律的限制。二為 “ 惡劣傾向 ” 的原則。言論出版是人們表達觀點、交流思想、傳播知識的最重要的途徑，言論自由是 “ 獲得真理的道路 ” 。因此我們建議在承認遷徙自由的憲法地位的同時，對于已經(jīng)阻礙經(jīng)濟發(fā)展的人事制度、戶籍制度進行大刀闊斧的改革。遷徙自由。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行不受逮捕 ” 。 三、憲法應當保障的幾種重要自由 自由 的種類很多，其范圍隨著時代的變遷而演變。到了 1718 世紀，以洛克，孟德斯鳩，盧梭為代表的自然法學派，提倡天賦人權(quán)，主張人生而自由，生而平等，反對奴役，猛烈抨擊束縛人類自由的封建制度，旨在推翻不自由不平等的舊制度。 ” 憲法的內(nèi)容從 1787 年世界上第一部憲法頒布至今已有很大的變化，但是，公民的基本權(quán)利和義務始終是憲法中不變的核心內(nèi)容，而且，其地位日益提高并為各國所贊同。 ② 自由權(quán)是人民要求國家機關(guān)（或他人），非依法律不得侵犯其自由的權(quán)利。此說之人認為， 中國最大的管理資源中心 第 2 頁 共 74 頁 個人的 自由，固應受到憲法及法律的保障，但是社會的公共利益和他人享有的自由，也應受到法律的保障。 人身自由，也稱作人身不可侵犯權(quán)，即公民有按照自己意志來決定自己行動的自由，公民的身體自由不受政府或他人的非法侵犯?，F(xiàn)實中存在的問題主要是有關(guān)國家機關(guān)不依法辦事，不遵守法定程序，非法羈押，刑訊逼供等現(xiàn)象屢禁不止。 ④ 據(jù)統(tǒng)計，各國憲法規(guī)定保障遷徙自由的占 79%⑤ 。對于因戰(zhàn)時或戒嚴需要，可以征用、檢查公民的住宅。 ” ⑥ 可以說，沒有言論自由就沒有追求真理的自由，就沒有人類文化的交流和文明的進步。這對于打擊借言論出版自由而進行違法犯罪的行為，從而更好地保障公民的言論出版自由，起到了極大的作用。同時，保護合法的宗教信仰和宗教儀式，抵制、反對邪教組織，是當前保障公民宗教信仰自由的新特點。美國憲法修正案第一條明確規(guī)定了國會不得制定下列事項的法律： 確立宗教或禁止信教之自由； 剝奪人民言論或出版之自由； 剝奪人民和平集會及向政府陳述救濟的請愿的權(quán)利。因時代的不同，國家處于平時 中國最大的管理資源中心 第 6 頁 共 74 頁 或戰(zhàn)時狀態(tài)的不同，人民所享受的自由權(quán)利的范圍亦隨之而異。 我國憲法對于公民自由的保障，其優(yōu)越性是顯而易見的，然而其不足之處也是客觀存在的。以此為背景，法學界以及社會各方面都對盡早建立合憲性審查的制度以及憲政體系產(chǎn)生了特別殷切的期待 [1]. 中國最大的管理資源中心 第 7 頁 共 74 頁 到 20xx 年 4 月下旬，恰巧有兩個涉及憲法規(guī)范的典型實例為試行合憲性審查提供了非常適當?shù)钠鯔C。兩天后，國務院常務會議決定廢除 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過了新的救助管理辦法草案 [6].這時的客觀局勢及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩所描繪的那樣： “ 萬山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村 ” （楊萬里《桂源鋪》）。除此之外的國家機關(guān)、社會團體、企事業(yè)單位乃至公民個人均有權(quán)提出相應審查的建議，由法制工作委員會負責研究處理，如果認為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會審議。因此，別說分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機關(guān)的合憲性監(jiān)督機制也很容易被公然消融到官場上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。實際上，在 “ 憲法司法化 ” 的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢。但是，這樣的困難并非無從克服。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長期存續(xù)下去？如果承認政治改革不可避免，那就會發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進式改革要求的操作方式，舍此則無異于守株待兔、坐等社 會壓力累積到社會穩(wěn)定的臨界點，甚至還有些誘發(fā)激進革命的潛在危險性。 無論是從權(quán)力機關(guān)的行為方式來看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細程度來看，合憲化解釋的方式似乎都會在中國具有特殊的意義。因此，從當局的角度來看，本來是完全可以在合憲化修改之外，通過合憲化解釋的技術(shù)來更靈活地處理這個問題的；而站在市民的立場上，實際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責任，進而借助對適用行為是否違憲問題的司法審查這個中介來為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對結(jié)構(gòu)的認識，把握結(jié)構(gòu)有賴于對傳統(tǒng)的體驗，而文本長期存續(xù)這一事實本身也可以促成一個自我指涉的循環(huán)式的動態(tài)系統(tǒng) [20]，并且反過來改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。從學理上看，在對違憲現(xiàn)象進行審查的各種程序中處理的事實主要是指立法事實，也包括作為制度前提的事實與作為適用行為的事實。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標準 [23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽權(quán)之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權(quán)問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性 [24].與此相反，對涉及財產(chǎn)權(quán)保障機制的規(guī)范性問題 例如國家干預經(jīng)濟的舉措 的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標準，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。后一種思路勢必導致促進交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設想某種客觀化的標準從反復博弈的過程中生成。與此同時，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責任。至于第（ 3）、（ 4）兩種方案，在當時的形勢下對民間和官方雙方而言都有些 “ 不三不四 ” 的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應該是 （ c） （ a） （ d） （ b）；站在政府的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應該是 （ a） （ d） （ c） （ b）。由于設立合憲性審查制度的主要目的是通過一定的程序來發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、規(guī)則、決議 、命令等等，所以這里存在著一個默示的前提，即憲政秩序必然呈現(xiàn)一種金子塔型的規(guī)范等級結(jié)構(gòu)，其中具有最高法律效力的憲法是頂點。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當然會不斷困擾法律人。實際上，要落實憲法精神，要按照法治原則對國家權(quán)力進行必要的限制，都可以歸結(jié)到合憲性審查的機構(gòu)、程序、標準 的制度安排上。眾所周知，作為中國社會顯著特征的強韌的網(wǎng)絡結(jié)構(gòu) 決定了任何舉措的影響都很難進行單義的界定或者有效預測。 從組合最優(yōu)化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經(jīng)提出過分兩步走的粗淺設想。 按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設立憲政委員會，由它在必要時對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。似乎在實踐中未必存在什么難以逾越的障礙。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考