【正文】 大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒(méi)有隨之消逝。 中國(guó)立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級(jí)秩序（實(shí)際有所不同）。 什么是立法事實(shí)？按照日本憲法學(xué)界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實(shí)涉及到 中國(guó)最大的管理資源中心 第 18 頁(yè) 共 74 頁(yè) “ 立法之前存在的 [事實(shí) ]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài) [而制定 ]的 新法律的實(shí)效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實(shí)現(xiàn)同樣利益的可能性 ” 等事實(shí)性問(wèn)題 [21].在合憲性審查中，重點(diǎn)是放在對(duì)案件的涉訟事實(shí)的判斷上，還是放在對(duì)象法規(guī)的字面內(nèi)容的判斷上，其結(jié)論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關(guān)系，在絕大多數(shù)場(chǎng)合只是針對(duì)案件不同性質(zhì)而進(jìn)行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補(bǔ)的。這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。因此，對(duì)違憲進(jìn)行判斷的政策標(biāo)準(zhǔn)也是可以通過(guò)博弈理論進(jìn)行分析的 [25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應(yīng)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)處理方式的選擇為例來(lái)加以簡(jiǎn)單的說(shuō)明。從職業(yè)法律家的觀點(diǎn)來(lái)看，這樣解決方案能以最小的制度成本來(lái)最順利地推動(dòng)合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇，政府也未必一定反對(duì)啟動(dòng)正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍?jiān)莆恼碌氖聦?shí)也可以略見(jiàn)端倪）。 為了避免第（ 2）方案和第（ 6）方案變成現(xiàn)實(shí)，結(jié) 果是國(guó)務(wù)院不等待啟動(dòng)正式的審查程序而主動(dòng)廢止舊的行政法規(guī)，并同時(shí)制定了城市救助管理辦法，這就是社會(huì)所接受的第（ 5）種方案。統(tǒng)合兩者的立場(chǎng)，應(yīng)該優(yōu)先選擇（ a）或者（ c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導(dǎo)致官方和民間都忽視了（ a），而政府方面又不愿意接受（ c），結(jié)果就只能是通過(guò)妥協(xié)回避了比較起來(lái)最不令人滿(mǎn)意的現(xiàn)實(shí)解決方案（ b），加上有邏輯上可能的第（ 3）方案和第（ 6）方案構(gòu)成對(duì)比，使得（ d）在主觀上的滿(mǎn)足度還能有所走高。一般而言，這樣的理解是完全正確的。此其二也。按照現(xiàn)行規(guī)定，監(jiān)督憲法實(shí)施、進(jìn)行合憲性審查的權(quán)力屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)。在一定條件下，某種 中國(guó)最大的管理資源中心 第 25 頁(yè) 共 74 頁(yè) 動(dòng)態(tài)會(huì)出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級(jí)數(shù)成倍增長(zhǎng)的局面，甚至導(dǎo)致失控，因此許多人都對(duì)休克療法抱有疑懼心理。即：第一步，通過(guò)憲法修正案設(shè)立一個(gè)憲政委員會(huì)，與全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)政協(xié)形成三足鼎立之勢(shì)，繼續(xù)保留全國(guó)人民代表大會(huì)作為象征人民主權(quán)的至高無(wú)上的地位?？傊?，重點(diǎn)還是落在立法機(jī)關(guān) 。因此，不妨改作如下制度安排： 先由憲政委員會(huì)做出基本性法律條款是否違憲的審查結(jié)論。為了樹(shù)立憲政委員會(huì)的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)（例如 59 名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當(dāng)多（例如 24 名以上）的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達(dá)五年以上的經(jīng)歷。上述選舉方式雖然難免復(fù)雜繁瑣之譏，但能確保在現(xiàn)行體制。 假設(shè)憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會(huì)組織法或者憲法實(shí)施監(jiān)督法，以使各項(xiàng)具體規(guī)則進(jìn)一步明確化。雖然中國(guó)的形勢(shì)與波蘭迥異，不容在司法審查方面操 之過(guò)急，然而反復(fù)比較這兩種制度設(shè)計(jì)的利弊得失，從理念上說(shuō)還是應(yīng)該傾向于采納波蘭模式。順便指出，波蘭在1997 年頒布的新憲法中已經(jīng)正式承認(rèn)分權(quán)制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了 “ 兩步走 ” 的政治改革過(guò)程。顯然，這種組合最優(yōu)化的思維方式非常適宜于拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)和博弈行為，也與通過(guò)不斷的試錯(cuò)過(guò)程來(lái)探索保障人權(quán)和公共秩序的更好的方式方法的憲政本質(zhì)相吻合 。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現(xiàn)有的條件下從事合理性制度設(shè)計(jì)的問(wèn)題。 基于上述認(rèn)識(shí)，可以說(shuō)中國(guó)的社會(huì)結(jié)構(gòu)在某種意義上與三權(quán)分立的制度安排倒頗有相洽之處，而合憲性審查正是借助生動(dòng)活潑的互動(dòng)關(guān)系來(lái)推行漸進(jìn)式政治改革的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的 “ 道 ” ，不是國(guó)家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運(yùn)動(dòng)中的 “ 非常道 ” “ 反者道之動(dòng) ” 這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。 除了有利于防止在進(jìn)行公共選擇時(shí)出現(xiàn)盲點(diǎn)之外，基于博弈論的比較分析還對(duì)我們重新認(rèn)識(shí)憲政秩序的本質(zhì)具有重要的意義。在這里，假設(shè)民間與官方的收益分為 14 的不同等級(jí)， 1 表示不滿(mǎn)意或不具有操作可能性的狀態(tài)下的收益， 2 表示制度成本與社會(huì)效果持平， 3 表示略有缺憾的成就， 4 表示滿(mǎn)意或者合 乎目的。但這樣做的結(jié)果會(huì)引起社會(huì)不滿(mǎn)情緒的進(jìn)一步高漲，極大地?fù)p傷統(tǒng)治的合法性基礎(chǔ)，甚至導(dǎo)致政治上大收縮的局面。 例如第（ 1）種方案是啟動(dòng)正式的審查程序，對(duì)法規(guī)作出合憲化解釋 說(shuō)明 1982年的行政法規(guī)的文本內(nèi)容并沒(méi)有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機(jī)會(huì)，有一部分內(nèi)容也存在潛在的違憲傾向，因此通過(guò)解釋來(lái)堵塞制度漏洞。為了防止這類(lèi)流弊，需要確立更高層次的元規(guī)則或者價(jià)值的優(yōu)劣順序，或者在承認(rèn)主觀性的基礎(chǔ)上形成相互主觀或者主觀間的客觀化機(jī)制。作為這種事實(shí)的抽象，產(chǎn)生了著名的 “ 雙重標(biāo)準(zhǔn)理論 ”[22]. 在歐美各國(guó)，憲法性?xún)r(jià)值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)，因而采取擴(kuò)張性的審查標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過(guò)嚴(yán)也要保證言路暢通無(wú)阻。當(dāng)然，人權(quán)訴訟、憲法訴訟中的事實(shí)與其他案件中的事實(shí)會(huì)有所不同，對(duì)法規(guī)的合憲性審查中考慮的事實(shí)問(wèn)題也具有獨(dú)特的性質(zhì)。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實(shí)踐的形 態(tài)特征。 對(duì)合憲化修改的方式進(jìn)行更深入的分析，應(yīng)該區(qū)分兩種不同性質(zhì)的違憲，即 “ 法規(guī)內(nèi)容違憲 ” 與 “ 適用行為違憲 ”[18]. 俞江、騰彪、許志永等三位公民提出對(duì)《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的建議，其實(shí)就包括了這樣兩個(gè)方面，甚至主要是針對(duì)適用法規(guī)的行為 對(duì)人身自由進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性限制 [19].輿論界的批評(píng)和抗議也多半側(cè)重于警察的非法行為以及制度性腐敗，并沒(méi)有把法規(guī)內(nèi)容上的違憲嫌 疑當(dāng)作焦點(diǎn)問(wèn)題。一種方式是由全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)解釋?xiě)椃ê徒忉尫蓪?duì)法規(guī)涉及的問(wèn)題進(jìn)行合憲化、合法化的處理，或者由制定機(jī)關(guān)自己對(duì)法規(guī)內(nèi)容進(jìn)行限制性解釋?zhuān)瑥亩乇軐?duì)違憲作出明確的判斷，不妨簡(jiǎn)稱(chēng) “ 合憲化解釋 ” 的方式 [17].另一種方式則是通過(guò)制定機(jī)關(guān)自己修改法規(guī)或者全國(guó)人大常委會(huì)決定撤銷(xiāo)法規(guī)來(lái)消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對(duì)稱(chēng)，不妨稱(chēng)之為 “ 合憲化修改 ”的方式。 另外，現(xiàn)行體制上的缺陷以及憲法文本的內(nèi)在矛盾，也使有關(guān)方面在相當(dāng)程度上對(duì)合憲性審查的結(jié)果以及連鎖反應(yīng)抱有深深的疑慮和戒懼。 僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對(duì)生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來(lái)的實(shí)例就可以看出，對(duì)違憲問(wèn)題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負(fù)荷的。 除此之外， 20xx 年 8 月 13 日起施行的關(guān)于受教育基本權(quán)利的法源性的司法解釋?zhuān)ǚㄡ?[20xx]25 號(hào)） [8]也提供了另一條操作性杠桿，使得法院可以把憲法條文作為審判規(guī)范而援引，可以在一定范圍內(nèi)受理人權(quán)訴訟 [9]，進(jìn)而在審理具體案件（特別是行政訴訟）的過(guò)程中對(duì)法律法規(guī)的適用行為以及權(quán)力者的活動(dòng)進(jìn) 行合憲性審查。換言之，對(duì)法規(guī)是否違憲、如何歸責(zé)等問(wèn)題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。 二、 合憲性審查在中國(guó)的條件和經(jīng)驗(yàn) 為了落實(shí)憲法第 5 條第 2 款關(guān)于憲法最高效力的規(guī)定以及第 62 條第（ 2）項(xiàng)、第67 條第（ 1）項(xiàng)關(guān)于憲法實(shí)施的監(jiān)督的規(guī)定， 20xx 年制定的立法法第 90 條、 91 條為全國(guó)人大常委會(huì)審查和判斷行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性提供了具體的程序 [7]. 中國(guó)最大的管理資源中心 第 9 頁(yè) 共 74 頁(yè) 根據(jù)這兩個(gè)條文，國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高法院、最高檢察院、省級(jí)人大常委會(huì)均有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出對(duì)法規(guī)條例進(jìn)行合憲性、合法性審查的要求，作為常委會(huì)事務(wù)機(jī)構(gòu)的法制工作委員會(huì)必須把上述要 求轉(zhuǎn)交有關(guān)的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查。 在這種狀況下，國(guó)務(wù)院法制局自行啟動(dòng)了修改規(guī)定的作業(yè)，并在 6 月 16 日舉行了新的《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專(zhuān)家聽(tīng)證會(huì)。到月末，中共中央政治局首次開(kāi)會(huì)以集體學(xué)習(xí)憲法為主題，顯示 “ 維護(hù)憲法尊嚴(yán) ” 的提法并非一時(shí)的心血來(lái)潮、應(yīng)景之辭，而是新時(shí)代的施政綱領(lǐng)，是高層權(quán)力實(shí)施作繭自縛式法治化、合理化的肇始，是被提上政治議事日程的 重大課題之一。所以，限制和保障是辯證統(tǒng)一的，保障之中包含著限制，限制則是為了更好地保障自由的。受憲法保障的公民的自由不是漫無(wú)邊際的，不得妨害國(guó)家 利益和社會(huì)秩序。美國(guó)是采取直接保障方式國(guó)家的代表。更有甚者，自封為 “ 大師 ” 、 “ 神醫(yī) ” ，組織各種非法的 “ 宗教 ” 組織來(lái)達(dá)到其不可告人的目的。我國(guó) 在刑法中對(duì)于危害國(guó)家安全和社會(huì)公益的言論和出版行為，針對(duì)不同情況做出了具體規(guī)定。至于各人自認(rèn)的真理，則是任何人既無(wú)權(quán)壓制也無(wú)權(quán)強(qiáng)制他人服從的。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進(jìn)行：第一，在戰(zhàn)爭(zhēng)、戒嚴(yán)或者國(guó)家發(fā)生了大的社會(huì) 動(dòng)蕩時(shí)，在戰(zhàn)爭(zhēng)區(qū)域、軍事管理區(qū)域、戒嚴(yán)地域，為了保衛(wèi)國(guó)家安全和公民個(gè)人的生命財(cái)產(chǎn)安全，應(yīng)當(dāng)限制禁止公民遷入居住。而且還包括有國(guó)際遷徙的自由，公民可以自由遷徙國(guó)外，也可以自由遷徙國(guó)內(nèi)?？傊?，公民的人身自由非由法定機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序依法律規(guī)定，不受侵犯，禁止非法審問(wèn)，處罰，拘禁。在各國(guó)憲法中所規(guī)定的重要自由主要有如下幾種： （一） 人身自由。 20 世紀(jì)下半葉，法律有明星的社會(huì)化傾向，提倡社會(huì)公共利益，限制個(gè)人漫無(wú)邊際的自由成為世界主流，社會(huì)法學(xué)派的 “ 權(quán)衡利益說(shuō) ” 應(yīng)運(yùn)而生。但是各種對(duì)自由 所下的定義都包括如下內(nèi)容：自由是依憑自己的意志所做的行為，不受非法干涉，排除外來(lái)的強(qiáng)制。而自由是公民不可或缺的基本權(quán)利，當(dāng)代絕大多數(shù)國(guó)家的憲法，都有保障公民自由的規(guī)定 二、自由的概念及其憲法保障 自由是一個(gè)極為抽象的名詞，其概念仁智各見(jiàn)，未有定論。自法國(guó) 1791 年憲法明確規(guī)定保障人民的自由權(quán)利以后，各國(guó)憲法相繼把自由作為公民的一種基本權(quán)利而明確規(guī)定下來(lái)。其中自由是否受到憲法的保障，也隨著時(shí)代或國(guó)家狀況的不同而不同。另外，在刑法刑事訴訟法中也有保障公民人身自由不受非法侵犯的條款。即公民有遷徙自由不僅是在國(guó)內(nèi)公民可以任意旅行，并移居國(guó)內(nèi)任何地方。 但是，公民的居住遷徙自由不得妨害社會(huì)公共秩序，否則憲法和法律應(yīng)予以限制。 “ 真理是客觀存在的，人人都可以追求。即言論如有惡劣的傾向，而不必到了 “ 明顯而當(dāng)前 ” 的危險(xiǎn)程度即可以處罰。近些年來(lái)，封建迷信思想有所抬頭，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教來(lái)騙取錢(qián)財(cái)，非法牟利。此種保障，在于保障人民的自由權(quán)利不受政府違憲或違法行為的侵犯，也不受立法機(jī)關(guān)的違憲立法的侵犯，所以采取直接保障方式的國(guó)家，往往設(shè)有解釋?xiě)椃ǖ臋C(jī)構(gòu)，以解釋限制人民自由權(quán)利的法律或命令是否抵觸憲法。 五、 結(jié)語(yǔ) 上述應(yīng)當(dāng)為憲法所規(guī)定的各種自由，都應(yīng)受到憲法的保障。從根本上而言，限制的目的是為了保障公民享有更大程度上的自由。這個(gè)月初召開(kāi)的紀(jì)念現(xiàn)行憲法實(shí)施 20 周年大會(huì)，使加強(qiáng)合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語(yǔ)權(quán)。正因?yàn)槿还竦慕ㄗh有理有節(jié)、合情合法， 中國(guó)最大的管理資源中心 第 8 頁(yè) 共 74 頁(yè) 所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在 6 月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài) [5].但是，不知基于什么考慮全國(guó)人大常委會(huì)以及專(zhuān)門(mén)委員會(huì)遲遲沒(méi)有做出正式的反應(yīng)。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問(wèn)題，包 括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。 其次要注意到，全國(guó)人大專(zhuān)門(mén)委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對(duì)象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的