【正文】 以最小的制度成本來最順利地推動(dòng)合憲性審查的制度化，是現(xiàn)實(shí)可行的最佳選擇，政府也未必一定反對(duì)啟動(dòng)正式的程序（這從《嘹望》周刊發(fā)表牛龍?jiān)莆恼碌氖聦?shí)也可以略見端倪）。以上不同選擇、不同結(jié)果互相搭配組合可以得到六種不同的解決方案，對(duì)每一方案民間（ P）與官方（ G）均有不同的研判或者態(tài)度反應(yīng)。因此，對(duì)違憲進(jìn)行判斷的政策標(biāo)準(zhǔn)也是可以通過博弈理論進(jìn)行分析的 [25].不妨仍然以三位公民提出的合憲性審查建議以及相應(yīng)的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)處理方式的選擇為例來加以簡(jiǎn)單的說明。 特別是在中國(guó)，由于全能主義體制的特征以及社會(huì)發(fā)展的不平衡，政策標(biāo)準(zhǔn)甚至有可能優(yōu)越于法理標(biāo)準(zhǔn)。這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)，顯然在合憲性審查的制度上或多或少涂抹了一道政策性判斷的色彩。這使我們有機(jī)會(huì)進(jìn)一步思考在憲法訴訟中如何定位事實(shí)問題與規(guī)范問題的極其微妙之處。 什么是立法事實(shí)？按照日本憲法學(xué)界泰斗蘆部信喜教授的定義，立法事實(shí)涉及到 中國(guó)最大的管理資源中心 第 18 頁(yè) 共 74 頁(yè) “ 立法之前存在的 [事實(shí) ]狀態(tài)、為改善這種狀態(tài) [而制定 ]的 新法律的實(shí)效性、由此產(chǎn)生的損失、能夠以更少的犧牲而實(shí)現(xiàn)同樣利益的可能性 ” 等事實(shí)性問題 [21].在合憲性審查中，重點(diǎn)是放在對(duì)案件的涉訟事實(shí)的判斷上，還是放在對(duì)象法規(guī)的字面內(nèi)容的判斷上，其結(jié)論或許有所不同；但兩者之間倒也并不存在非此即彼的排斥性關(guān)系，在絕大多數(shù)場(chǎng)合只是針對(duì)案件不同性質(zhì)而進(jìn)行的方式方法的優(yōu)選，從整體上看還是互補(bǔ)的。 中國(guó)還沒有明文規(guī)定關(guān)于憲法問題的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 中國(guó)立法法的規(guī)定，顯然側(cè)重于法制統(tǒng)一的原則和在形式上把所有立法都統(tǒng)攝在憲法之下的等級(jí)秩序（實(shí)際有所不同）。文本限定語(yǔ)義詮釋的范圍以及判斷的功能。 盡管國(guó)務(wù)院主動(dòng)廢除舊的收容遣送辦法、制定新的救助管理辦法之后，建議全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行合憲性審查的程序已經(jīng)自動(dòng)終止，但是應(yīng)該看到：以此為契機(jī)推動(dòng)司法審查制度的可能性并沒有隨之消逝。另外，合憲化解釋也應(yīng)該與文本內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性改寫嚴(yán)格區(qū)別開來，后者要按照嚴(yán)格的修改程序進(jìn)行，而不能假借解釋的名義任意為之。當(dāng)對(duì)違憲問題進(jìn)行 追究的壓力過大、波及的范圍過廣時(shí)，合憲化解釋把法規(guī)中的合憲部分與由違憲性適用可能性的部分區(qū)別開來，僅對(duì)后者追加限制性成分，這樣做顯然是有利于節(jié)約制度成本、緩和正統(tǒng)性危機(jī)的。另外，除了明文規(guī)定法規(guī)制定機(jī)關(guān)是否修改的意見必須向全國(guó)人大法律委員會(huì)和有關(guān)的專門委員會(huì)反饋之外，其他的反饋以及對(duì)建議人的答復(fù)并沒有伴隨著答責(zé)義務(wù)的硬性要求。在這樣的意義上，孫志剛案以及俞江、騰彪、許志永等三位公民對(duì)審查相關(guān)法規(guī)合憲性的建議以及其他上書活動(dòng)為我國(guó)設(shè)立憲政委員會(huì)或者憲法法院及時(shí)提供了一個(gè)非常難得的契機(jī)和氛圍。（ 2）合憲性審查以分權(quán)制衡為基礎(chǔ)，主要按照不同于 “ 斗爭(zhēng)哲學(xué) ” 的對(duì)抗邏輯例如審判領(lǐng)域的當(dāng)事人對(duì)抗主義，政治領(lǐng)域的競(jìng)爭(zhēng)性主張的對(duì)抗軸 進(jìn)行法治秩序的 中國(guó)最大的管理資源中心 第 12 頁(yè) 共 74 頁(yè) 建構(gòu)，但中國(guó)傳統(tǒng)政治由于具有權(quán)限不清的特征、非常強(qiáng)調(diào)權(quán)力之間的協(xié)調(diào)，因而很容易流于立法法所規(guī)定的那種 非正式性審查和修改，甚至經(jīng)常達(dá)成內(nèi)部合謀，以官官相護(hù)的權(quán)力關(guān)系網(wǎng)來束縛人權(quán)保障機(jī)制的運(yùn)作。除了通過政治體制和法律系統(tǒng)的改革減少弊端和不滿之 外，也可以通過具體的制度安排（例如明確規(guī)定憲法訴訟受理的嚴(yán)格要件、暫時(shí)利用國(guó)家信訪局作為個(gè)人申請(qǐng)合憲性審查的過濾裝置等）來緩和事實(shí)對(duì)規(guī)范的沖擊力。 那么究竟是什么因素在妨礙因勢(shì)利導(dǎo)的制度化作業(yè)呢？除了統(tǒng)治理性和決心方面的問題外，還有些客觀的困難也應(yīng)該納入 視野之中進(jìn)行考察。例如，被稱為 “ 中國(guó)平等權(quán)訴訟第一案 ” 的蔣韜訴中國(guó)人民銀行成都分行招聘限制身高行政訴訟已經(jīng)得到受理，并在 20xx 年 4 月 25 日開庭審理 [10]；對(duì)于處理歷史遺留的私有房屋產(chǎn)權(quán)的政府抽象行為的異議活動(dòng)，是隨時(shí)有可能轉(zhuǎn)化成憲法訴訟的 [11]. 從中國(guó)已經(jīng)存在的涉及合憲性監(jiān)督的法律現(xiàn)象、訴訟活動(dòng)以及輿論要求中可以發(fā)現(xiàn)，在憲法保障機(jī)制方面，除抵抗權(quán)、緊急事態(tài)法制以及憲法修改及其特別程序之外，在公民個(gè) 人行為層面有兩種啟動(dòng)合憲性審查程序的基本模式也正隱約成形。 盡管如此，我們還 是不能低估立法法規(guī)定合憲性審查程序的劃時(shí)代性意義。 更重要的是第三點(diǎn)，只有在制定機(jī)關(guān)拒不修改的情況下才可能出現(xiàn)人大常委會(huì)正式出面審查 并做出法規(guī)是否違憲的判斷或決定的情形，可以說，真正意義上的 “ 違憲審查 ” 在中國(guó)是從這里才開始的。至于對(duì)法律本身是否違憲的審查則完全是國(guó)家立法機(jī)關(guān)的內(nèi)部業(yè)務(wù)，最高法院連提出審查要求的權(quán)利也不具備；實(shí)際上，法律（包括基本法律和一般法律）是否符合憲法的問題已經(jīng)被排除在立法法規(guī)定的合憲 性審查的范圍之外。專門委員會(huì)在確認(rèn)審議對(duì)象有與憲法和法律相抵觸之處的場(chǎng)合，向法規(guī)制定機(jī)關(guān)提出書面審查意見，并要求該機(jī)關(guān)在兩個(gè)月內(nèi)做出是否修改法規(guī)的答復(fù)；如果制定機(jī)關(guān)不予修改但卻不能說服有關(guān)專門委員會(huì)，那么由委員長(zhǎng)會(huì)議決定是否最終付諸常委會(huì)會(huì)議審議決定。 本文的目的首先是要從權(quán)力的網(wǎng)絡(luò)性結(jié)構(gòu)內(nèi)部的 “ 拓?fù)?” （ topology；相互連接組合的形態(tài)）以及現(xiàn)行制度的原則、邏輯的角度來分析導(dǎo)致功虧一簧的事態(tài)的前因后果，側(cè)重點(diǎn)是在互動(dòng)關(guān)系中發(fā)揮普遍化作用的機(jī)制，現(xiàn)實(shí)政治中斗爭(zhēng)和妥協(xié)的具體現(xiàn)象以及個(gè)人行為及其深層動(dòng)機(jī)所導(dǎo)致的偶然變卦均不收進(jìn)視野之內(nèi)。政府這樣順應(yīng)民心公論的果斷舉措理所當(dāng)然地贏得了社會(huì)的喝彩。 個(gè)人按照程序規(guī)定正面挑戰(zhàn)某一法規(guī)究竟是合憲還是違憲的判斷，對(duì)中國(guó)屬于石破天驚的創(chuàng)舉，立即在社會(huì)輿論界激起了強(qiáng)烈反響，吸引國(guó)內(nèi)外大眾傳媒給予持續(xù)性關(guān)注 [4].三位公民的上書行動(dòng)不僅富于勇氣，而且充分展現(xiàn)了制度知識(shí)和實(shí)踐理性 當(dāng)事者以各自的名義提出合憲性審查的建議，可以排除群眾運(yùn)動(dòng)所難免的情緒化影響、促進(jìn)圍繞制度建構(gòu)的良性互動(dòng)，并通過個(gè)別性訴愿的方式增強(qiáng)憲法保障程序的司法色彩；而把審查的對(duì)象從地方問題轉(zhuǎn)換到全國(guó)行政法規(guī)，既能避免曲解事件的語(yǔ)境背景，又能減少中間環(huán)節(jié)從而提高 憲法判斷的層次和影響力，還有機(jī)會(huì)為重新調(diào)整立法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系開辟新的空間。一是有關(guān)部門隱瞞非典型肺炎（ SARS）的疫情從而使民眾生存權(quán)在客觀上受到嚴(yán)重威脅和侵害的事件，包含著知情權(quán)、采訪和報(bào)道的自由、行政問責(zé)制、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響等一系列憲法性問題。 一、 引言 在中國(guó)憲政發(fā)展史上， 20xx 年 12 月也許將被理解為一個(gè)重要的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。更好地保障人民的自由，不僅僅是憲法本身的任務(wù)，它牽涉到政治經(jīng)濟(jì)等多方面、深層次的內(nèi)容。絕不能使限制個(gè)人自由的法律成為擴(kuò)張政府權(quán)力的手段，否則此種法律即使在形式上完全 “ 合法 ” ，最終 也是不合法的 因?yàn)樗?“ 惡法 ” 。自由不得濫用，它只有在法律的保障和限制之下才能真正實(shí)現(xiàn)。如何克服這個(gè)缺陷，是一個(gè)必須解決而無法回避的重大課題。由此可見，美國(guó)的立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)均不得侵犯憲法所保障的人民的自由權(quán)利。更重要的是立法機(jī)關(guān)不得通過危險(xiǎn)的法律，或通過超出憲法所授權(quán)的法律，以限制人民的 自由，此類法律即可稱之為 “ 惡法 ” 。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 5 頁(yè) 共 74 頁(yè) （五） 憲法所保障的其他自由 如通信秘密、集會(huì)結(jié)社、游行示威的自由、婚姻自由等。但是，參加宗教儀式及宣傳教義，如有違反善良風(fēng)俗或公共秩序，則應(yīng)受法律的限制。 （四） 教信仰自由 宗教信仰自由包含兩重意義：一是信仰自由，即公民有信仰任何宗教和不信仰任何宗教的自由；二是禮拜自由，即信教者有參加宗教儀式及宣傳教義的自由。二為 “ 惡劣傾向 ” 的原則。所以大 多數(shù)國(guó)家的憲法都有保障公民言論出版自由的規(guī)定。言論出版是人們表達(dá)觀點(diǎn)、交流思想、傳播知識(shí)的最重要的途徑，言論自由是 “ 獲得真理的道路 ” 。第二，為了公共衛(wèi)生的利益或避免流行瘟疫、自然災(zāi)害，可以限制公民出入特定地區(qū)。因此我們建議在承認(rèn)遷徙自由的憲法地位的同時(shí)，對(duì)于已經(jīng)阻礙經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人事制度、戶籍制度進(jìn)行大刀闊斧的改革。 我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定了 “ 中 華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯 ” ，從對(duì)住宅的保護(hù)來看，相當(dāng)于保障居住自由。遷徙自由。筆者認(rèn)為，改變此種現(xiàn)象，主要應(yīng)從兩方面入手：一是建立健全相應(yīng)的 制度，如冤案錯(cuò)案追究制度，賠償制度等，明確公民人身自由的范圍內(nèi)容，明確國(guó)家工作人員的職責(zé)；二是加強(qiáng)監(jiān)督制約，使侵犯人身自由的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員承擔(dān)其法律責(zé)任。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行不受逮捕 ” 。人身自由是各種自由中的基本自由，公民如果喪失了這項(xiàng)自由，則其他自由，如居住自由，言論自由，集會(huì)自由等則失去了依托的根據(jù)而隨之喪失。 三、憲法應(yīng)當(dāng)保障的幾種重要自由 自由 的種類很多，其范圍隨著時(shí)代的變遷而演變。如果這兩種利益發(fā)生沖突，憲法及法律就應(yīng)當(dāng)著重于保障比較重大的利益而舍棄較小的利益。到了 1718 世紀(jì)，以洛克，孟德斯鳩，盧梭為代表的自然法學(xué)派，提倡天賦人權(quán)，主張人生而自由，生而平等，反對(duì)奴役，猛烈抨擊束縛人類自由的封建制度，旨在推翻不自由不平等的舊制度。另一方面，為了社會(huì)的大多數(shù)人的公共利益或國(guó)家社會(huì)的利益，個(gè)人的自由應(yīng)當(dāng)受到一定程度的限制。 ” 憲法的內(nèi)容從 1787 年世界上第一部憲法頒布至今已有很大的變化，但是，公民的基本權(quán)利和義務(wù)始終是憲法中不變的核心內(nèi)容，而且，其地位日益提高并為各國(guó)所贊同。列寧曾經(jīng)說過： “ 憲法是一張寫著人民權(quán)利的紙 ”① 孫中山先生有言： “ 憲法者，政府之構(gòu)成法，人民之保證書也。 ② 自由權(quán)是人民要求國(guó)家機(jī)關(guān)（或他人），非依法律不得侵犯其自由的權(quán)利。上述法律文件的目的都在于限制王權(quán)，宣告人類的天賦權(quán)利。此說之人認(rèn)為， 中國(guó)最大的管理資源中心 第 2 頁(yè) 共 74 頁(yè) 個(gè)人的 自由，固應(yīng)受到憲法及法律的保障，但是社會(huì)的公共利益和他人享有的自由，也應(yīng)受到法律的保障。在憲法中，公民自由權(quán)利固然受到保障，然而與國(guó)家社會(huì)的公共利益相發(fā)生沖突時(shí)，憲法則 “ 舍魚而取熊掌 ” ，著重于保障國(guó)家社會(huì)的公共利益而限制公民的自由權(quán)利。 人身自由，也稱作人身不可侵犯權(quán)，即公民有按照自己意志來決定自己行動(dòng)的自由，公民的身體自由不受政府或他人的非法侵犯。憲法第 37 條規(guī)定： “ 中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯?，F(xiàn)實(shí)中存在的問題主要是有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)不依法辦事，不遵守法定程序，非法羈押，刑訊逼供等現(xiàn)象屢禁不止。這是保障個(gè)人的日常生活，起居勞作所必須的自由。 ④ 據(jù)統(tǒng)計(jì)，各國(guó)憲法規(guī)定保障遷徙自由的占 79%⑤ 。不幸的是遷徙自由依然沒有在憲法中取得“ 名正言順 ” 的地位，再加上產(chǎn)生于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下的人事制度、戶籍制度的限制，阻礙了人才的合理 流動(dòng)，使得遷徙自由不能充分實(shí)現(xiàn)。對(duì)于因戰(zhàn)時(shí)或戒嚴(yán)需要，可以征用、檢查公民的住宅。 言論出版自由是指公民通過口頭、書面或其他方法表達(dá)其意志、思想、觀點(diǎn)，而 中國(guó)最大的管理資源中心 第 4 頁(yè) 共 74 頁(yè) 不受非法侵犯的自由。 ” ⑥ 可以說，沒有言論自由就沒有追求真理的自由，就沒有人類文化的交流和文明的進(jìn)步。美國(guó)聯(lián)邦最高法院限制公民言論出版自由的原則主要有二：一為 “ 明顯而當(dāng)前的危險(xiǎn) ” 原則，即言論有發(fā)生實(shí)質(zhì)且明顯的危害或者存在現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)時(shí)，可以加以限制。這對(duì)于打擊借言論出版自由而進(jìn)行違法犯罪的行為，從而更好地保障公民的言論出版自由，起到了極大的作用。 宗教信仰自由是個(gè)人內(nèi)心信仰的問題 ，一個(gè)人信仰與不信仰某宗教屬于個(gè)人事務(wù)，事實(shí)上法律不能加以限制。同時(shí)，保護(hù)合法的