【正文】 內(nèi)容的做法的確在平息民憤、解決問題上收到了顯著的效果。 至于對規(guī)范問題 法規(guī)的內(nèi)容是否與憲法的內(nèi)容相抵觸 的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在不同的制度、不同的基本權(quán)利上存在著根本的差異，在有的場合回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些場合則進行更加嚴(yán)格的審查，作出違憲判斷的概率 較高。另外，知情權(quán)與隱私權(quán)、新聞自由的關(guān)系雖然更復(fù)雜些，但對政府行為的透明化也大都采取優(yōu)先性、擴張性的判斷標(biāo)準(zhǔn) [23].但是在中國，權(quán)衡言論自由與隱私權(quán)、名譽權(quán)之間的輕重時天平往往并不是向保障言論自由這一方面傾斜，即使在涉及企業(yè)和公共人物的名譽權(quán)問題上，言論自由的價值也并未被賦予相對的優(yōu)越性 [24].與此相反，對涉及財產(chǎn)權(quán)保障機制的規(guī)范性問題 例如國家干預(yù)經(jīng)濟的舉措 的合憲性審查則采取寧缺毋濫的收縮性標(biāo)準(zhǔn)，只針對顯然抵觸憲法規(guī)定的現(xiàn)象。 概而論之，現(xiàn)代憲法學(xué)以保障人權(quán)為至上命題，因此特別強調(diào)統(tǒng)治秩序的正義這 中國最大的管理資源中心 第 19 頁 共 74 頁 樣的超驗維度或者外在超越性，很容易使人產(chǎn)生把絕對的、固定的、明確的權(quán)利觀作為判斷的基點的觀念。實際上，由于合憲性審查往往涉及政治，所以對違憲的判斷必然受到不同社會集團力量對比關(guān)系以及交涉、溝通、討價還價的深刻影響，不得不重視效率與公正之間的均勢以及價值偏好和利益的統(tǒng)籌兼顧，這就需要在一定程度上、一定范圍內(nèi)確立政策性標(biāo)準(zhǔn)。政策標(biāo)準(zhǔn)最讓人詬病之處是過于強調(diào)主觀的價值偏好 ，無法提出客觀的指標(biāo)，很容易為國家權(quán)力的任意化大開方便之門。后一種思路勢必導(dǎo)致促進交涉和溝通的結(jié)構(gòu)性安排，在這里可以設(shè)想某種客觀化的標(biāo)準(zhǔn)從反復(fù)博弈的過程中生成。 圖 2 國家面臨公民建議合憲性審查時的主要選擇及其效果 S 啟動正式程序 不啟動正式程序 R 合憲化解釋 （ 1） P 不滿意 */ G 有可能 （ 4） P 不滿意 / G 不可能 判斷違憲 （ 2） P 很滿意 / G 不可能 （ 5） P 很滿意 / G 有可能 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 74 頁 判斷不違憲 （ 3） P 不滿意 / G 不可能 （ 6） P 不滿意 / G 有可能 ** 注：標(biāo)有 * 號的 “ 不滿意 ” 指非理化的群眾逆反心理，其實不妨作為一種現(xiàn)實可行的最佳選擇。 圖 2 中給出了在 20xx 年 5 月 14 日 至 6 月 18 日期間，圍繞三公民就孫志剛案提起對有關(guān)行政法規(guī)進行合憲性審查的建議，國家機關(guān)所面臨的兩種選擇可能性（ S） 按照立法法的規(guī)定啟動正式的審查程序或者不啟動這個程序以及三種決定結(jié)果（ R），即：對有關(guān)法規(guī)進行合憲化解釋、判斷該法規(guī)違憲、承認(rèn)該法規(guī)合憲。把這些選擇的邏輯示意圖進一步抽象化，可得圖 析。與此同時，按照司法程序另行追究涉案人員的法律責(zé)任。但是，由于孫案已經(jīng)引起了極大的民憤，對于一般群眾而言， 希望看到徹底否定惡法（在這里，大多數(shù)人當(dāng)時并沒有注意到收容遣送制度與收容審查制度的區(qū)別，也沒有充分注意到自愿性收容與強制性收容的區(qū)別），所以不可能接受合憲化解釋。 圖 3 圍繞合憲性審查制度化的選擇偏好的邏輯構(gòu)成 S S1 S2 中國最大的管理資源中心 第 21 頁 共 74 頁 R R1 （ 0， 1） （ 0， 0） R2 （ 1， 0） （ 1， 1） R3 （ 0， 0） （ 0， 1） 第（ 2）種方案是提出建議的三位公民、職業(yè)法律家以及 廣大群眾所熱切期待的。如果全國人大常委會沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（ 6）方案的，即以拖待變、不了了之。至于第（ 3）、（ 4）兩種方案，在當(dāng)時的形勢下對民間和官方雙方而言都有些 “ 不三不四 ” 的，不可能采納，這里也就不放在考慮之列。這樣做的好處是及時避免了在久拖不決的狀況下民憤過激化的趨勢，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權(quán)力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（ 1）種方案所帶來的社會效果 合憲化解釋被轉(zhuǎn)換成廢止舊法和制定新法這樣兩個基本屬于例行公事的立法性動作。 圖 4 圍繞合憲性審查制度化的選擇與收益的比較 S 啟動正式程序 不啟動正式程序 中國最大的管理資源中心 第 22 頁 共 74 頁 R 合憲化解釋 （ a） P 3 ， G 4 （ b） P 1 ， G 1 判斷違憲 （ c） P 4 ， G 2 （ d） P 2 ， G 3 綜上所述，在博弈和選擇的邏輯上有可能出現(xiàn)的六種方案中，實際上存在著如下優(yōu)先劣后的順序，即：（ 5） （ 1） （ 2） （ 6） （ 4） （ 3）。于是在這個問題上選擇和預(yù)測的可變性權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)可以改用 2 * 2 型一次性博弈的類型（圖 4）來表示。站在人民的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （ c） （ a） （ d） （ b）；站在政府的立場上來看，選擇的優(yōu)劣順序應(yīng)該是 （ a） （ d） （ c） （ b）。 至此為止運用博弈論方法所進行的分析，可以揭示 在合憲性審查制度化過程中由于背景性條件的陰錯陽差所導(dǎo)致的一個重要盲點，這就是忽視了通過啟動正式程序而進行合憲化解釋這樣一種現(xiàn)實可行的最佳選擇。但是，歷史不容許假設(shè)，由于全國人大常委會在決策上的猶豫，再加上對于渾沌網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中互動以及輿論的蝴蝶效應(yīng)的戒懼，另外還有現(xiàn)行憲法體系上的知識性、技術(shù)性的欠缺，最后我們看到的是，合憲性審查方面的制度變遷被迫鎖進另外一條路徑中，依然躑躅不前。在過去的盲點被揭示出來之后，有理由期待正在醞釀之中的現(xiàn)行憲法第四次修正案能夠在制度設(shè)計方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過程中官方和民間都會減少由于非理性所造成的失誤。由于設(shè)立合憲性審查制度的主要目的是通過一定的程序來發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、規(guī)則、決議 、命令等等，所以這里存在著一個默示的前提，即憲政秩序必然呈現(xiàn)一種金子塔型的規(guī)范等級結(jié)構(gòu)，其中具有最高法律效力的憲法是頂點。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。此其一也。雖然國家權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的、一元化的、等級性的，但規(guī)范體系的形態(tài)卻 相反，與家喻戶曉的陰陽兩儀 “ 太極圖 ” 頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理不是以等級性，而是是以循環(huán)性為基礎(chǔ)的。以上述文化和制度的特殊性為背景，憲政是否在中國行得通的問題當(dāng)然會不斷困擾法律人。 從更具有普遍性的角度來考察，即使在歐美社會， 作為根本規(guī)范的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？此其三也。這樣的循環(huán)性思維模式顯然與牛頓力學(xué)、歐幾里得幾何學(xué)那樣的決定論以及等級性公理體系大異其趣，也與凱爾森式的憲法秩序觀有霄壤之別。由此可見，以三權(quán)分立以及對違憲法規(guī)的司法審查為基礎(chǔ)的憲法保障體系的外形是等級性的，但本質(zhì)卻是循環(huán)性的 [27].本文從拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)、博弈等角度對圍繞憲法判斷的互動過程進行的分析也證實了這一點。實際上，要落實憲法精神，要按照法治原則對國家權(quán)力進行必要的限制，都可以歸結(jié)到合憲性審查的機構(gòu)、程序、標(biāo)準(zhǔn) 的制度安排上。但是，三位公民的上書未能啟動正式程序的事實表明，這樣的設(shè)計很難有效運作，更不能方便個人的利用。總而言之，如果對制憲與立法的 主體未做適當(dāng)?shù)膮^(qū)隔，那么對法律進行的合憲性審查就會面臨主體缺位的尷尬。 關(guān)于設(shè)置獨立的合憲性審查機構(gòu)或者司法審查制度的必要性和可行性，法學(xué)家們已經(jīng)做過許多很好的論證，無須贅述。眾所周知，作為中國社會顯著特征的強韌的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu) 決定了任何舉措的影響都很難進行單義的界定或者有效預(yù)測。但是，政治體制的改革涉及利益格局大調(diào)整，不可能完全采取順其自然的漸進路線，必然要在一定程度上進行通盤籌劃。 所謂組合最優(yōu)化，是指根據(jù)實踐理性分析和比較現(xiàn)有結(jié)構(gòu)的各部分的相互關(guān)系及其基本的樣 式類型，特別是對優(yōu)先選擇偏好的排列以及變化可能性進行深入的考察，從多重多樣的外部環(huán)境和內(nèi)部構(gòu)成出發(fā)決定改革舉措的先后順序。換言之，不是無視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過去的路徑中發(fā)現(xiàn)被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點并以此作為新的增長點。 從組合最優(yōu)化的角度來思考合憲性審查制度化的問題，我曾經(jīng)提出過分兩步走的粗淺設(shè)想。這個憲政委員會只對憲法和全國人大負(fù)責(zé)。第二步，以政治體制的根本性改革為前提，按照立憲程序設(shè)立歐洲大陸式的憲法法院 [28].但已經(jīng)發(fā)表 的拙稿對有些項目闡述得還不太具體細致，有必要再進行一些補充性說明。尤其值得重視的是，波蘭在 1982 年3 月通過憲法修正案，追加了關(guān)于設(shè)置憲法法院的條款 憲法第 33 條 內(nèi)容如下： “ 憲法法院就法律以及最高國家權(quán)力機關(guān)和中央國家權(quán)力機關(guān)的其他法律規(guī)范是否符合憲法進行判決 ” ， “ 憲法法院認(rèn)定法律違憲的判決必須通過國會審查才 中國最大的管理資源中心 第 26 頁 共 74 頁 能生效 ” ， “ 憲法法院關(guān)于其他法律規(guī)范違反憲法或法律的判決具有約 束力，憲法法院得采取必要手段糾正之 ”[29]. 仔細閱讀這個條款的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，波蘭的實踐經(jīng)驗保留了作為最高權(quán)力機關(guān)的國會的最終判斷權(quán)，很適合中國的現(xiàn)狀以及體制內(nèi)改革的要求，可以作為我們建構(gòu)合憲性審查制度第一步的參照模式。 按照筆者原來的思路，制度化的第一步是設(shè)立憲政委員會，由它在必要時對法律進行解釋性修改，或者提請全國人大以成文的方式明確修改基本法律。這樣做的意圖是保證現(xiàn)實可行性，但卻有些太遷就現(xiàn)行體制的弱點，未能做到組合最優(yōu)化。在團結(jié)工會運動以及職業(yè)法律家群體的社會壓力之下，波蘭自始至終都是以建立憲法訴訟制度為改革目標(biāo)的，因而更強調(diào)合憲性審查機構(gòu)本身的主觀能動性。是合憲性審查機構(gòu)而不是國會掌握主動權(quán)。似乎在實踐中未必存在什么難以逾越的障礙。如果全國人大常委會對認(rèn)定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲?fù)議，就可以立即生效；反之則留待下次全國人大討論決定，無論結(jié)局如何憲政委員會都必須服從全國人大的判斷。為了維護憲政委員會的權(quán)威，也應(yīng)該明文規(guī)定：全國人大要否決合憲性審查的結(jié)論必須取得全體代表的三分之二以上多數(shù)的贊成，即與通過憲法修正案的加重多數(shù)表決的條件相同。至于經(jīng)過全民公投或者咨詢性全民表決而通過的基本性法律以及其他決議案，憲政委員會無權(quán)審查，除非是在付諸公民直接投票 之前接到合憲性審查的提訴。為此，筆者不揣淺陋發(fā)表幾點初步意見，算是拋磚引玉，僅供有興趣的各位朋友參考和討論。委員任期可定為 10 年，每 5 年改選半數(shù)，不得連任。視制度運作的情形和需要，在若干年之后最好把委員人數(shù)增至 15 名左右，并大幅度擴充職業(yè)法官以及法律學(xué)家的名額使之達到占總數(shù) 70%的比率。在代議機構(gòu)開始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準(zhǔn)備的以下兩份候選人名單送達全國人大常委會委員長和全國政協(xié)主席，并由各自的辦公機構(gòu)印發(fā)給全體委員，即：（ 1）有資格擔(dān)任憲政委員會成員的一定級別之上的最高人民法院法官的全體名單，（ 2）由各省人民代表大會常務(wù)委員會、各黨派、全國律師協(xié)會以及中國法學(xué)會分別推薦的憲政委員會成員候選人（包括職業(yè)法官以及少數(shù)適當(dāng)?shù)恼渭?、法律?