【正文】 第 8 頁(yè) 共 74 頁(yè) 所以立法機(jī)構(gòu)的有關(guān)方面在 6 月初曾一度表現(xiàn)出頗積極的姿態(tài) [5].但是，不知基于什么考慮全國(guó)人大常委會(huì)以及專門委員會(huì)遲遲沒有做出正式的反應(yīng)。兩天后，國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議決定廢除 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》并原則通過(guò)了新的救助管理辦法草案 [6].這時(shí)的客觀局勢(shì)及其意境正像胡適先生很喜歡的一首古詩(shī)所描繪的那樣： “ 萬(wàn)山不許一溪奔，攔得溪聲日夜喧；到得前頭山腳盡，堂堂溪水出前村 ” （楊萬(wàn)里《桂源鋪》）。 然而在法律界以及上書的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。可以說(shuō)，借助政治的有利形勢(shì)促成憲法委員會(huì)或憲法法院的盡早建立還是一項(xiàng)未竟的關(guān)鍵性改革工程，有待法律人繼續(xù)通力合作。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機(jī)制的問題，包 括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計(jì)。除此之外的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位乃至公民個(gè)人均有權(quán)提出相應(yīng)審查的建議，由法制工作委員會(huì)負(fù)責(zé)研究處理，如果認(rèn)為必要也有可能送交有關(guān)的專門委員會(huì)審議。 嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距 離。首先需要指出的是，盡管承認(rèn)公民個(gè)人享有提出審查建議的權(quán)利，使得對(duì)行政法規(guī)和地方性法規(guī)的合憲性審查有那么一點(diǎn)司法化的意思，但依舊屬于法規(guī)制定機(jī)關(guān)自我審查的范疇，根本不容許任何一級(jí)法院在合憲性判斷方面置喙，即使最高法院也只是享有審查要求權(quán)而已，是否接受要求取決于全國(guó)人大常委會(huì)的判斷以及法規(guī)制定機(jī)關(guān)的態(tài)度。 其次要注意到，全國(guó)人大專門委員會(huì)審查的結(jié)果如果認(rèn)為對(duì)象法規(guī)有與憲法抵觸的內(nèi)容，并不徑直做出法規(guī)違憲的判斷，而僅向該法規(guī)的制定機(jī)關(guān)提出書面意見敦促其自行修改；如果得到修改，則法規(guī)違憲的問題就得以化解。因此，別說(shuō)分權(quán)制衡，即使所謂最高權(quán)力機(jī)關(guān)的合憲性監(jiān)督機(jī)制也很容易被公然消融到官場(chǎng)上盛行的那種互通聲氣、彼此關(guān)照的鄉(xiāng)愿之中。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的 中國(guó)最大的管理資源中心 第 10 頁(yè) 共 74 頁(yè) 概率恐怕是微乎其微。這也意味著中國(guó)的合憲性審查及其判斷在本質(zhì)上始終遵從立法的邏輯，并不以憲法解釋為基礎(chǔ)。特別是有了第 90 條第 2 款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人就有可能通過(guò)反復(fù)行使建議權(quán)的方式來(lái)逐步撬開在推行憲政和引進(jìn)合憲性審查制度方面的攔路石。實(shí)際上，在 “ 憲法司法化 ” 的呼聲影響下，已經(jīng)出現(xiàn)了一些真正意義上的人權(quán)訴訟，甚至有向憲法訴訟發(fā)展的趨勢(shì)。一種是公序式合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲?，例如前面提到的三博士上書，此外還包括五位學(xué)者向全國(guó)人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議 [12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。此外還有按照民事審判程序進(jìn)行的集團(tuán)訴訟，也蘊(yùn)藏著按照人權(quán)命題改變或創(chuàng)造法律規(guī)范以及政策的潛能 [15].這意味著中國(guó)已經(jīng)擁有在不同權(quán)力機(jī)關(guān)、不同級(jí)別啟動(dòng)合憲性審查程序的完整的嘗試性經(jīng)驗(yàn)，公民中間已經(jīng)出現(xiàn)了維護(hù)人權(quán)和基本權(quán)利的自覺意識(shí)和強(qiáng)烈要求，建立司法性憲政委員會(huì)或憲法法院的條件不僅已經(jīng)具備、而且是完全成熟了（甚至可以說(shuō)開始出現(xiàn)爛熟的跡象）。首先需要指出一個(gè)深刻的兩難境況，即現(xiàn)代合憲性審查制度設(shè)計(jì)的基本理念能否實(shí)現(xiàn)，關(guān)鍵在于公民有沒有提起憲法訴訟的資格；但個(gè)人如果有權(quán)自由啟動(dòng)相關(guān)程序就有可能出現(xiàn)案件數(shù)量的激增而引起憲政委員會(huì)或憲法法院爆滿，甚至出現(xiàn)濫訴的現(xiàn)象。但是，這樣的困難并非無(wú)從克服。在某種意義上也可以說(shuō)，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過(guò)對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來(lái)逐步釋放其能量，特別是通過(guò)回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。鑒于中國(guó)傳統(tǒng)政治的基本原理是在權(quán)限區(qū)分并不十分清楚的前提之下嚴(yán)格追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)違憲現(xiàn)象的審查容易出現(xiàn)以下窘境：（ 1）要不要對(duì)違憲的 行為以及法規(guī)也嚴(yán)格追究過(guò)錯(cuò)責(zé)任？如果回答是否定的，那么中國(guó)權(quán)力結(jié)構(gòu)的組織原理就需要徹底改變，不然在其他方面的過(guò)錯(cuò)責(zé)任制就難以為繼 人們會(huì)質(zhì)問，既然連違憲這樣的根源性罪過(guò)都能縱容，憑什么制裁普通的違法行為；如果回答是肯定的，那么就要確定由誰(shuí)負(fù)責(zé)，首先需要明確權(quán)限所在。這也就證實(shí)了我們所期待的 “ 三權(quán)協(xié)調(diào) ” 決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。但是，關(guān)鍵的問題在于，這樣的事態(tài)是否合理？能不能長(zhǎng)期存續(xù)下去？如果承認(rèn)政治改革不可避免，那就會(huì)發(fā)現(xiàn)沒有比合憲性監(jiān)督和憲法解釋更符合漸進(jìn)式改革要求的操作方式，舍此則無(wú)異于守株待兔、坐等社 會(huì)壓力累積到社會(huì)穩(wěn)定的臨界點(diǎn)，甚至還有些誘發(fā)激進(jìn)革命的潛在危險(xiǎn)性。 三、權(quán)力關(guān)系網(wǎng)中的互動(dòng)過(guò)程 根據(jù)立法法第 90 條、第 91 條所規(guī)定的權(quán)限和程序以及制度上的邏輯推理，在接到對(duì) 1982 年《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行合憲性審查的公民建議之后，全國(guó)人大常委會(huì)和國(guó)務(wù)院等有關(guān)方面（這里不考慮對(duì)涉及收容遣送的地方法規(guī)和地方政府規(guī)章的反射性 影響）本來(lái)是有可能進(jìn)行如下不同選擇的： [A] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究后直接提交全國(guó)人大常委會(huì)決定 （ a） 判斷法規(guī)沒有違憲（直接答復(fù)建議人） （ b） 對(duì)法規(guī)瑕疵進(jìn)行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人） [B] 法制工作委員會(huì)經(jīng)研究送交專門委員會(huì)審查 中國(guó)最大的管理資源中心 第 13 頁(yè) 共 74 頁(yè) （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu) 提出限制性解釋意見 iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) [C] 法律委員會(huì)與有關(guān)專門委員會(huì)召開聯(lián)合審查會(huì)議 □ 要求國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)到會(huì)說(shuō)明情況再進(jìn)行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書面意 見（間接答復(fù)建議人） i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 中國(guó)最大的管理資源中心 第 14 頁(yè) 共 74 頁(yè) ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) □ 直接進(jìn)行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書 面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 中國(guó)最大的管理資源中心 第 15 頁(yè) 共 74 頁(yè) * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) 如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵 “ 決定之樹 ” ，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖 1）。與這樣的復(fù)雜性回路相聯(lián)系，權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部存在的黑箱操作、討價(jià)還價(jià)的余地實(shí)在太大，在許多環(huán)節(jié)上都有可能隨時(shí)中止審查程序或者最后不了了之。 至于對(duì)違憲法規(guī)的處理本身，按照憲法、立法法以及其他有關(guān)法律的規(guī)定，實(shí) 際上存在兩種基本方式。 無(wú)論是從權(quán)力機(jī)關(guān)的行為方式來(lái)看，還是現(xiàn)行法規(guī)的精細(xì)程度來(lái)看，合憲化解釋的方式似乎都會(huì)在中國(guó)具有特殊的意義。在已經(jīng)采取司法審查制的國(guó)家，以解釋技術(shù)來(lái)回避違憲判斷主要是出于司法機(jī)構(gòu)自我限制的禁欲精神，防止輕率地?fù)p傷立法權(quán)的威信；但在中國(guó)，在沒有引進(jìn)司法審查制之前，通過(guò)解釋來(lái)消化由于規(guī)定的粗疏而導(dǎo)致的違憲現(xiàn)象、彌補(bǔ)法律文本上的漏 中國(guó)最大的管理資源中心 第 16 頁(yè) 共 74 頁(yè) 洞、限制內(nèi)容上的歧義，不僅有利于躲閃違憲判斷的鋒芒、免除法規(guī)中存在違憲問題的嫌疑，而且還能加快制度變遷的速率，在憲法解釋、 法律解釋以及法規(guī)解釋之間形成反饋和調(diào)整的機(jī)制并以此作為漸進(jìn)式政治改革的重要?jiǎng)恿ρb置。所謂回避違憲判斷是以彌補(bǔ)規(guī)范文本中存在的誘發(fā)違憲現(xiàn)象的縫隙為目的、以合憲化判斷能夠合理成立為前提的，決不能混同于強(qiáng)詞奪理、文過(guò)飾非。解釋技術(shù)的運(yùn)用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過(guò)分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內(nèi) 容，通過(guò)明確條文字面意義的方法來(lái)排除做出違憲判斷的機(jī)會(huì)，通過(guò)在復(fù)數(shù)的解釋中進(jìn)行有意識(shí)選擇的方法來(lái)排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機(jī)會(huì)。因此，從當(dāng)局的角度來(lái)看，本來(lái)是完全可以在合憲化修改之外，通過(guò)合憲化解釋的技術(shù)來(lái)更靈活地處理這個(gè)問題的；而站在市民的立場(chǎng)上，實(shí)際上還可以借助行政訴訟程序追究有關(guān)部門和人員的適用法規(guī)和規(guī)則的具體性行政行為的責(zé)任，進(jìn)而借助對(duì)適用行為是否違憲問題的司法審查這個(gè)中介來(lái)為憲法訴訟的制度化搭橋鋪路。對(duì)其他類似法規(guī)甚至包括新 制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進(jìn)行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國(guó)家的立場(chǎng)）或者行政訴訟的方式（公民社會(huì)的立場(chǎng)）促進(jìn)某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。一般而言，憲法判斷的根據(jù)存在于憲法的文本、結(jié)構(gòu)以及傳統(tǒng)之中。結(jié)構(gòu)限定價(jià)值判斷以及政治權(quán)力關(guān)系的取向。就三者的關(guān)系而言，解讀文本有賴于對(duì)結(jié)構(gòu)的認(rèn)識(shí)，把握結(jié)構(gòu)有賴于對(duì)傳統(tǒng)的體驗(yàn)，而文本長(zhǎng)期存續(xù)這一事實(shí)本身也可以促成一個(gè)自我指涉的循環(huán)式的動(dòng)態(tài)系統(tǒng) [20]，并且反過(guò)來(lái)改變或創(chuàng)造傳統(tǒng)。因此，在規(guī)范效力的判斷方面，以法規(guī)乃至規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律相抵觸作為是非標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)憲法與基本法律、一般法律之間的關(guān)系當(dāng)然也采取同樣的層化編碼，雖然在基本法律的制定（主體是全國(guó)人大全體會(huì)議）和修改（主體是全國(guó)人大 常委會(huì)議）的權(quán)限劃分上也存在著一點(diǎn)擾亂等級(jí)順序的非條理現(xiàn)象。需要注意的是，在這里，對(duì)條文內(nèi)容是否適當(dāng)?shù)膶?shí)質(zhì)性審查以及把同一效力等級(jí)內(nèi)規(guī)定之間的不一致作為審查對(duì)象的只限于部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，而不把這樣標(biāo)準(zhǔn)適用于法律和行政法規(guī)。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計(jì)的角度來(lái)看， 與普通的審理標(biāo)準(zhǔn) “ 以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩 ” 相對(duì)應(yīng)、相類似，合憲性審查的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)包括事實(shí)和規(guī)范這樣兩個(gè)基本方面，其中事實(shí)具有更加重要的意義。從學(xué)理上看，在對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查的各種程序中處理的事實(shí)主要是指立法事實(shí)，也包括作為制度前提的事實(shí)與作為適用行為的事實(shí)。 從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論社會(huì)的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點(diǎn)其實(shí)都在立法事實(shí)方面，文本內(nèi)容本身并非焦點(diǎn)問題。非常有意思的倒是，以一廢一立、大開大闔的形式改變文本