【正文】 解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書 面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出修改意見 ii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國(guó)務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會(huì)可以向委員長(zhǎng)會(huì)議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長(zhǎng)會(huì)議可以決定提請(qǐng)常委會(huì)會(huì)議審議決定或中止程序 中國(guó)最大的管理資源中心 第 15 頁(yè) 共 74 頁(yè) * 常委會(huì)會(huì)議決定撤銷法規(guī) 如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵 “ 決定之樹 ” ，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)（圖 1）。在某種意義上也可以說，正因?yàn)樯鐣?huì)中存在不滿情緒的高壓，才需要盡快通過對(duì)違憲現(xiàn)象進(jìn)行審查和糾正的程序來逐步釋放其能量，特別是通過回應(yīng)民意的結(jié)構(gòu)調(diào)整把爆炸力轉(zhuǎn)化成制度創(chuàng)新的推動(dòng)力。一種是公序式合憲性審查的請(qǐng)?jiān)富蚝粲酰缜懊嫣岬降娜┦可蠒?，此外還包括五位學(xué)者向全國(guó)人大常委會(huì)提出啟動(dòng)調(diào)查程序的建議 [12]，主要是根據(jù)現(xiàn)行制度向立法機(jī)構(gòu)訴求，以保障憲法秩序的實(shí)效性和法制的統(tǒng)一性為目的。但在現(xiàn)有的權(quán)力結(jié)構(gòu)沒有改變的條件下，其發(fā)生的 中國(guó)最大的管理資源中心 第 10 頁(yè) 共 74 頁(yè) 概率恐怕是微乎其微。 嚴(yán)格說來，立法法所規(guī)定的行政法規(guī)和地方性法規(guī)審查程序與違憲審查制度的原型還有很大的距 離。 然而在法律界以及上書的三位公民中，似乎或多或少還存在著遺憾。二是被公安人員無理限制人身自由的青年設(shè)計(jì)師孫志剛在收容遣送設(shè)施里慘遭毆打致死的案件，包含著人格尊嚴(yán)、人身自由、遷徙自由、 行政措施與人權(quán)保障、公正程序原則、地方政府規(guī)章的罰則制定權(quán)、特別權(quán)力對(duì)人權(quán)的影響、處理平等與合理差異之間關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)等一系列憲法性問題。在人類社會(huì)步入二十一世紀(jì)的今天，胸懷祖國(guó)，放眼世界，尋找不足，縮小差距，更能使人深刻領(lǐng)會(huì) “ 不自由，毋寧死 ” 的沉重代價(jià)和不朽價(jià)值。隨著社會(huì)本位的日漸凸顯，法律日趨社會(huì)化，憲法或法律更著重于保護(hù)國(guó)家社會(huì)的公共利益。對(duì)于限制人 民自由權(quán)利的法令，由聯(lián)邦最高法院及下級(jí)聯(lián)邦法院解釋其是否違反、抵觸憲法。有些自由，雖 未在憲法中明確規(guī)定，但如果不妨害社會(huì)公共秩序、善良風(fēng)俗和國(guó)家利益都應(yīng)受到憲法的保障。英國(guó)遠(yuǎn)在 1689 年的《權(quán)利法案》中就承認(rèn)了信教自由。各國(guó)憲法規(guī)定了保障言論自由的占83%， ⑦ 我國(guó)憲法也規(guī)定了公民的言論出版自由。第三，對(duì)于假釋、取保候?qū)?、監(jiān)外執(zhí)行等情形的犯罪嫌疑人或者罪犯，應(yīng)當(dāng)限制其居住遷徙的自由。關(guān)于遷徙自由，我國(guó) 1954 年憲法中曾有規(guī)定，但在隨后的包括現(xiàn)行憲法在內(nèi)的三部憲法中均無遷徙自由的規(guī)定。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 3 頁(yè) 共 74 頁(yè) （二）居住遷徙自由。因此，各國(guó)憲法對(duì)人身自由的保障規(guī)定最為周詳。正如孟子所說： “ 魚我所欲也，熊掌欲我所欲也，二者不可得兼，舍魚而取熊掌者也 ” 。 英國(guó)有 “ 憲政之母 ” 的美譽(yù)，其保障自由權(quán)的歷史，從現(xiàn)有的法律文獻(xiàn)來看，可以溯源到 1215 年的《大憲章》（又稱 “ 自由大憲章 ” ）， 1628 年的《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗芳?689 年的《權(quán)利法案》。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 1 頁(yè) 共 74 頁(yè) 試論私有財(cái)產(chǎn)的憲法保護(hù) 一、 引言 憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法。在 17 世紀(jì)以前，君主享有無上的權(quán)力，人民基本上沒有自由可言，對(duì)君主應(yīng)盡服從的義務(wù)， 處于被支配的地位?，F(xiàn)代各國(guó)憲法對(duì)于公民自由權(quán)利的規(guī)定，無形中都采納了 “ 權(quán)衡利益說 ” 。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計(jì)，各國(guó)憲法中規(guī)定了保障人身自由 的占 88%.③ 我國(guó)現(xiàn)行憲法也有關(guān)于爆炸感人身自由的明確規(guī)定。 所謂居住自由，即公民的居住場(chǎng)所，不受非法侵犯。在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，不規(guī)定遷徙自由是可行的，然而時(shí)至今日，我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，商業(yè)交易、經(jīng)貿(mào)往來急劇增大，人員流動(dòng)遷徙已成為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必要條件，公民在事實(shí)上已經(jīng)享有了較大程度的遷徙自由。 （三）言論出版自由。 如果公民的意見、言論和出版有害于國(guó)家社會(huì)的發(fā)展和文化交流或有悖于社會(huì)道德、倫理時(shí)，則憲法或法律對(duì)此種言論、出版應(yīng)予以限制，這也是各國(guó)的通例。各國(guó)憲法規(guī)定了保障宗教信仰自由的占 80%，我國(guó)憲法第 36 條亦有規(guī)定。公民的其他自由及權(quán)利，范圍極其廣泛，憲法不可能也沒有必要一一窮舉，而應(yīng)在部門法中規(guī)定，在社會(huì)生活中逐漸形成和實(shí)現(xiàn)。在我國(guó)，解釋憲法的國(guó)家機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，可是從 1982 年憲法制定通過至今，全國(guó)人大常委會(huì)的解釋憲法的功能只停留在紙面上而鮮有解釋之事例。另一方面，限制人民自由的法律條款，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎、明確、便于操作、拒絕任意。 公民必須體會(huì)到憲法是自己的權(quán)利，可以 落到實(shí)處。這兩個(gè)典型實(shí)例都鬼使神差地把中國(guó)式生存權(quán)的觀念與現(xiàn)代市民社會(huì)自由權(quán)的觀念、把立憲正義（ constitutional justice）的超驗(yàn)之維與輿論公正的共感世界結(jié)合成為一個(gè)有機(jī)的整體 [2]，為中國(guó)克服文化傳統(tǒng)的障礙而發(fā)展憲政的價(jià)值基礎(chǔ)提供了可遇不可求的關(guān)鍵性支點(diǎn)。因?yàn)檫@樣的主動(dòng)修改雖說也是一種憲法保障舉措，其中的殘缺和非正式性也的確情有可原，但無論如何，它實(shí)際上卻回避了對(duì)違憲問題進(jìn)行審查和判斷的正式程序，使借助孫志剛案提供的契機(jī)在立法法第 90 條規(guī)定的基礎(chǔ)上進(jìn)一步確立合憲性審查的制度或先例的 良好愿望最終落空了。最基本的不同表現(xiàn)為三點(diǎn)。即使碰到國(guó)務(wù)院出現(xiàn) “ 犟相公 ” 、地方諸侯敢于違抗中央這樣罕見的事例，那實(shí)際上也屬于極端例外的場(chǎng)合不同權(quán)力機(jī)關(guān)之間根據(jù)力量對(duì)比關(guān)系的變化而展開 “ 斗法 ” ，結(jié)果往往只是以效力等級(jí)更高的法律來取代行政法規(guī)而已，對(duì)法律體系整合性的推理論證并不具有決定性意義。另一種是私權(quán)式（ private rights model） [13]合憲性審查的提訴，例如平等權(quán)訴訟、圍繞受教育權(quán)的一系列案件 [14]，主要是以保障人權(quán)、公民的基本權(quán)利以及私人之間權(quán)利相互調(diào)整方面的具體的公道和公平為目的；迄今為止，從基層法院到最高法 院的四級(jí)司法機(jī) 中國(guó)最大的管理資源中心 第 11 頁(yè) 共 74 頁(yè) 構(gòu)，均出現(xiàn)了處理這類 “ 準(zhǔn)憲法訴訟 ” 的先例。 還有一個(gè)問題是權(quán)力機(jī)關(guān)之間的相互關(guān)系如何保持協(xié)調(diào)。 圖 1 按照公民建議審查和撤銷法規(guī)的程序網(wǎng)絡(luò) 分析上述動(dòng)態(tài)的選擇空間 [16]以及拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)可以發(fā)現(xiàn)，到達(dá)正式的合憲性判斷階段之前的制度性通道太長(zhǎng)、耗時(shí)太多，的確令人產(chǎn)生 “ 侯門深似海 ” 的慨嘆。 但是，采用合憲化解釋的方式應(yīng)該受到必要的限制，如果濫用這種解釋技術(shù)則會(huì)造成更深刻的問題。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 17 頁(yè) 共 74 頁(yè) 四 對(duì)違憲的判斷標(biāo)準(zhǔn)與政策性選擇 在進(jìn)行合憲性審查的過程中，按照什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來判斷違憲與否的問題的解答具有關(guān)鍵性意義。另外，立法法第 87 條還具體規(guī)定了改變或者撤銷法律、法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)，即：（ 1）超越權(quán)限，（ 2）下位法違反上位法規(guī)定，（ 3）規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)規(guī)定不一致、（ 4）規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容不適當(dāng)、（ 5）違背法律程序。其實(shí)在這里，要切實(shí)推動(dòng)合憲性審查的制度化，更重 要的并不是廢止涉嫌法規(guī)的結(jié)果，而是參照憲法文本與法規(guī)文本進(jìn)行解釋的過程，但在輿論公正的思路上卻很難找到這樣的通幽曲徑。但是，即使人權(quán)和公民的基本權(quán)利也存在著在權(quán)利與權(quán)利之間進(jìn)行相互調(diào)整以實(shí)現(xiàn)公道的需要；除此之外，個(gè)人的訴求也必須受到社會(huì)公益 的制約；何況還有國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間適當(dāng)整合的問題；這一切決定了合憲性監(jiān)督以及憲法解釋無法回避不同利害關(guān)系的測(cè)定、比較以及權(quán)衡的作業(yè)。標(biāo)有 **號(hào)的 “ 有可能 ” 是指不了了之，是應(yīng)該回避的狀態(tài)。再加上復(fù)雜的政治因素的影響，最后沒有采取第（ 1）解決方案。雖然在當(dāng)時(shí)的權(quán)力格局以及背景條件下，可選擇的余地受到太大的限制，有不得不如此辦理的充分理由，但是，無庸諱言，國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān) 與輿論界以及人民群眾的合力所造成的這樣的結(jié)果還是有一個(gè)根本性的缺憾，即與合憲性審查制度化的一次良機(jī)最終失之交臂。本來如果采取這樣的解決方案是有可能建立合憲性審查的制度并實(shí)現(xiàn)成本最小、收益最大的雙贏效果的。中國(guó)社會(huì)具有極其明顯的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)性特征，在拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的內(nèi)部存在著周而復(fù)始的相互作用和瞬間性解構(gòu)現(xiàn)象，會(huì)在渾沌之中不斷生成某種自組織化秩序，在這樣的狀態(tài)下很難貫徹一律化的實(shí)體規(guī)范。 中國(guó)最大的管理資源中心 第 24 頁(yè) 共 74 頁(yè) 盧曼曾經(jīng)指出，三權(quán)分立可以導(dǎo)致更適合反思原理的非等級(jí)性秩序 [26]，而根據(jù)我的體會(huì)和解讀，反思機(jī)制在所謂 “ 以其人之道還治其人之身 ” 的含義上也可以構(gòu)成根本規(guī)范的基礎(chǔ)以及改憲的條件。另外僅就理論而言，由于全國(guó)人民代表大會(huì)既是制憲機(jī)關(guān)又是立法機(jī)關(guān)，無法審查它自己制定的基本性法律是否違憲的問題，所以我國(guó)有關(guān)法律條文只明確規(guī)定了對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)制定的一般性法律以及較低次位階的各種法規(guī)、規(guī)章是否合乎憲法進(jìn)行審查的主體以及相應(yīng)的制度，而對(duì)基本性法律有沒有違憲問題的判斷則避而不談。鑒于這樣的客觀條件，我認(rèn)為制定新的憲法修正案以及推行新憲政運(yùn)動(dòng)，有必要采取 “ 組合最優(yōu)化理論（ sequencing theory） ” 所提示的思維方式。它雖然無權(quán)直接審查和撤消全國(guó)人大制定的基本性法律，但有權(quán)向全國(guó)人大提出修改法律的建議，也可以在一定條件下通過解釋憲法和法律的方式促成憲法變遷。 1980 年代初波蘭改憲的取向與此不同，立法機(jī)關(guān)的最終判斷權(quán)不能事先行使而只能事后行使。為了方便全國(guó)人大行使在合憲性審查方面的最終判斷權(quán)，可以明文規(guī)定：憲政委員會(huì)對(duì)法律是否違憲的提訴的審查結(jié)論應(yīng)盡量在每年 3 月上旬全國(guó)人 大開會(huì)之前或者在會(huì)議期間做出。卸職的國(guó)家主席是編外的當(dāng)然終身委 員。 憲政委員會(huì)的候選人名單應(yīng)由國(guó)家主席與國(guó)務(wù)院總理、最高人民法院院長(zhǎng)等協(xié)商提出，由全國(guó)人大常委會(huì)和全國(guó)政協(xié)分別以三分之二多數(shù)的贊成通過。另外，合憲性審查的結(jié)論生效后，違憲的基本性法律或者部分條款必須在四個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的一般性法律或者部分條款或者法院的生效判決必須在三個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修改，違憲的法規(guī)或者部分條款必須在兩個(gè)月內(nèi)進(jìn)行修 中國(guó)最大的管理資源中心 第 27 頁(yè) 共 74 頁(yè) 改，否則自行廢止。前引憲法第 33 條 a 所規(guī)定的憲法法院先就違憲法律做出判決，再由立法機(jī)關(guān)自己或認(rèn)可或駁回的制度設(shè)計(jì)，其重點(diǎn)顯然是落在憲法法院。 眾所周