【正文】 （ b） 對法規(guī)瑕疵進行合憲化解釋（間接答復(fù)建議人） [B] 法制工作委員會經(jīng)研究送交專門委員會審查 中國最大的管理資源中心 第 13 頁 共 74 頁 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出修改意見 ii. 國務(wù)院法制機構(gòu) 提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序 * 常委會會議決定撤銷法規(guī) [C] 法律委員會與有關(guān)專門委員會召開聯(lián)合審查會議 □ 要求國務(wù)院法制機構(gòu)到會說明情況再進行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書面意 見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出修改意見 中國最大的管理資源中心 第 14 頁 共 74 頁 ii. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序 * 常委會會議決定撤銷法規(guī) □ 直接進行審查 （ a） 提出法規(guī)沒有違憲的書面意見（直接答復(fù)建議人） （ b） 提出法規(guī)合憲化解釋的書面意見（間接答復(fù)建議人） （ c） 提出法規(guī)違憲的書 面意見（間接答復(fù)建議人） i. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出修改意見 ii. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出限制性解釋意見 iii. 國務(wù)院法制機構(gòu)提出不予修改意見 * 專門委員會可以向委員長會議提出違憲的審查意見和撤銷法規(guī)的議案或中止程序 * 委員長會議可以決定提請常委會會議審議決定或中止程序 中國最大的管理資源中心 第 15 頁 共 74 頁 * 常委會會議決定撤銷法規(guī) 如果使以上這些現(xiàn)行制度上的選擇可能性的關(guān)系可視化，就像一棵 “ 決定之樹 ” ，呈現(xiàn)出不斷分歧的樹枝型的拓撲結(jié)構(gòu)（圖 1）。對其他類似法規(guī)甚至包括新 制定的城市流浪乞討人員救助管理辦法，也仍然可以根據(jù)憲法從法規(guī)的適用行為這一角度進行監(jiān)督，并采取合憲化解釋的技術(shù)（法治國家的立場）或者行政訴訟的方式（公民社會的立場）促進某種形態(tài)的司法審查制度的形成和發(fā)展。 從孫志剛案所引發(fā)的圍繞合憲性監(jiān)督的議論可以發(fā)現(xiàn)，無論社會的訴求還是政府的反應(yīng)，落腳點其實都在立法事實方面，文本內(nèi)容本身并非焦點問題。 圖 2 國家面臨公民建議合憲性審查時的主要選擇及其效果 S 啟動正式程序 不啟動正式程序 R 合憲化解釋 （ 1） P 不滿意 */ G 有可能 （ 4） P 不滿意 / G 不可能 判斷違憲 （ 2） P 很滿意 / G 不可能 （ 5） P 很滿意 / G 有可能 中國最大的管理資源中心 第 20 頁 共 74 頁 判斷不違憲 （ 3） P 不滿意 / G 不可能 （ 6） P 不滿意 / G 有可能 ** 注：標有 * 號的 “ 不滿意 ” 指非理化的群眾逆反心理，其實不妨作為一種現(xiàn)實可行的最佳選擇。這樣做的好處是及時避免了在久拖不決的狀況下民憤過激化的趨勢，有破有立的處理既能滿足群眾的感情期待，又不至于留下制度空白、權(quán)力真空使城市治安失控，在某種意義上也很接近第（ 1）種方案所帶來的社會效果 合憲化解釋被轉(zhuǎn)換成廢止舊法和制定新法這樣兩個基本屬于例行公事的立法性動作。但是，盡管如此，我們也許還難免抱有些許疑慮。但是，三位公民的上書未能啟動正式程序的事實表明，這樣的設(shè)計很難有效運作，更不能方便個人的利用。這個憲政委員會只對憲法和全國人大負責。如果全國人大常委會對認定某一法律條款違憲的審查結(jié)論不主張?zhí)峤蝗珖舜髲?fù)議，就可以立即生效；反之則留待下次全國人大討論決定，無論結(jié)局如何憲政委員會都必須服從全國人大的判斷。在代議機構(gòu)開始審議候選人名單的一周之前，司法部必須把另行準備的以下兩份候選人名單送達全國人大常委會委員長和全國政協(xié)主席，并由各自的辦公機構(gòu)印發(fā)給全體委員，即：（ 1）有資格擔任憲政委員會成員的一定級別之上的最高人民法院法官的全體名單，（ 2）由各省人民代表大會常務(wù)委員會、各黨派、全國律師協(xié)會以及中國法學會分別推薦的憲政委員會成員候選人（包括職業(yè)法官以及少數(shù)適當?shù)恼渭?、法律家）名單。是合憲性審查機構(gòu)而不是國會掌握主動權(quán)。換言之，不是無視迄今為止的制度變遷的路徑，恰恰相反，是要在過去的路徑中發(fā)現(xiàn)被忽略的岔道和隱蔽的出口，也就是要找出盲點并以此作為新的增長點。由此可見，以三權(quán)分立以及對違憲法規(guī)的司法審查為基礎(chǔ)的憲法保障體系的外形是等級性的，但本質(zhì)卻是循環(huán)性的 [27].本文從拓撲結(jié)構(gòu)、博弈等角度對圍繞憲法判斷的互動過程進行的分析也證實了這一點。在過去的盲點被揭示出來之后，有理由期待正在醞釀之中的現(xiàn)行憲法第四次修正案能夠在制度設(shè)計方面盡量避免重蹈那樣的覆轍，也有理由期待在今后推行憲政的過程中官方和民間都會減少由于非理性所造成的失誤。如果全國人大常委會沿著這樣的思路走下去，是很可能選擇第（ 6）方案的，即以拖待變、不了了之。政策標準最讓人詬病之處是過于強調(diào)主觀的價值偏好 ，無法提出客觀的指標，很容易為國家權(quán)力的任意化大開方便之門。從司法性合憲性審查制度的設(shè)計的角度來看， 與普通的審理標準 “ 以事實為根據(jù)，以法律為準繩 ” 相對應(yīng)、相類似，合憲性審查的標準也應(yīng)包括事實和規(guī)范這樣兩個基本方面，其中事實具有更加重要的意義。解釋技術(shù)的運用也只能限定在法規(guī)中的由于規(guī)定過分空泛而有可能誘發(fā)違憲現(xiàn)象的那一部分內(nèi) 容，通過明確條文字面意義的方法來排除做出違憲判斷的機會，通過在復(fù)數(shù)的解釋中進行有意識選擇的方法來排除產(chǎn)生違憲嫌疑的機會。這也就證實了我們所期待的 “ 三權(quán)協(xié)調(diào) ” 決不能建立在犧牲人權(quán)的基礎(chǔ)上，更不應(yīng)該成為阻撓建立合憲性審查制度的理由。特別是有了第 90 條第 2 款所提供的操作性杠桿之后，企事業(yè)單位、社會團體以及個人就有可能通過反復(fù)行使建議權(quán)的方式來逐步撬開在推行憲政和引進合憲性審查制度方面的攔路石。另外，本文還探討在目前的條件下怎樣才能真正建立起合憲性監(jiān)督和憲法保障的機制的問題，包 括合憲性審查中的一些具體的規(guī)范以及操作程序的設(shè)計。這個月初召開的紀念現(xiàn)行憲法實施 20 周年大會，使加強合憲性監(jiān)督和憲法解釋以及審查、糾正違憲現(xiàn)象等新思維、新表述正式取得了主流話語權(quán)。 五、 結(jié)語 上述應(yīng)當為憲法所規(guī)定的各種自由，都應(yīng)受到憲法的保障。近些年來，封建迷信思想有所抬頭，有的不法之徒假借宗教之名或利用宗教來騙取錢財，非法牟利。 “ 真理是客觀存在的，人人都可以追求。即公民有遷徙自由不僅是在國內(nèi)公民可以任意旅行，并移居國內(nèi)任何地方。其中自由是否受到憲法的保障，也隨著時代或國家狀況的不同而不同。而自由是公民不可或缺的基本權(quán)利，當代絕大多數(shù)國家的憲法，都有保障公民自由的規(guī)定 二、自由的概念及其憲法保障 自由是一個極為抽象的名詞，其概念仁智各見，未有定論。 20 世紀下半葉，法律有明星的社會化傾向，提倡社會公共利益，限制個人漫無邊際的自由成為世界主流，社會法學派的 “ 權(quán)衡利益說 ” 應(yīng)運而生。總之，公民的人身自由非由法定機關(guān)經(jīng)法定程序依法律規(guī)定，不受侵犯，禁止非法審問，處罰，拘禁。一般而言，限制須在如下幾種情況下方可進行：第一，在戰(zhàn)爭、戒嚴或者國家發(fā)生了大的社會 動蕩時，在戰(zhàn)爭區(qū)域、軍事管理區(qū)域、戒嚴地域，為了保衛(wèi)國家安全和公民個人的生命財產(chǎn)安全，應(yīng)當限制禁止公民遷入居住。我國 在刑法中對于危害國家安全和社會公益的言論和出版行為，針對不同情況做出了具體規(guī)定。美國是采取直接保障方式國家的代表。所以，限制和保障是辯證統(tǒng)一的，保障之中包含著限制，限制則是為了更好地保障自由的。 在這種狀況下，國務(wù)院法制局自行啟動了修改規(guī)定的作業(yè)，并在 6 月 16 日舉行了新的《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》的專家聽證會。換言之，對法規(guī)是否違憲、如何歸責等問題作出明確判斷的可能性被最大限度地回避了。 僅從圍繞受教育權(quán)出現(xiàn)了大量訴訟、按照對生效判決的審判監(jiān)督程序提出再審的案件一直居高不下、信訪的漲潮始終在持續(xù)等信手拈來的實例就可以看出，對違憲問題的追究的確是很有可能導(dǎo)致制度不勝負荷的。一種方式是由全國人大常委會通過解釋憲法和解釋法律對法規(guī)涉及的問題進行合憲化、合法化的處理，或者由制定機關(guān)自己對法規(guī)內(nèi)容進行限制性解釋，從而回避對違憲作出明確的判斷，不妨簡稱 “ 合憲化解釋 ” 的方式 [17].另一種方式則是通過制定機關(guān)自己修改法規(guī)或者全國人大常委會決定撤銷法規(guī)來消除違憲現(xiàn)象，作為分析的工具性概念為了與前一表述相對稱，不妨稱之為 “ 合憲化修改 ”的方式。傳統(tǒng)限定制度變遷的路徑以及具體實踐的形 態(tài)特征。作為這種事實的抽象，產(chǎn)生了著名的 “ 雙重標準理論 ”[22]. 在歐美各國，憲法性價值順序中言論自由一般優(yōu)越于隱私權(quán)、名譽權(quán)，因而采取擴張性的審查標準，對侵犯言論自由行為的違憲現(xiàn)象的判斷寧可失之過嚴也要保證言路暢通無阻。 例如第（ 1）種方案是啟動正式的審查程序，對法規(guī)作出合憲化解釋 說明 1982年的行政法規(guī)的文本內(nèi)容并沒有違憲，但由于有些規(guī)定的曖昧不清給適用行為違憲提供了機會，有一部分內(nèi)容也存在潛在的違憲傾向，因此通過解釋來堵塞制度漏洞。在這里，假設(shè)民間與官方的收益分為 14 的不同等級， 1 表示不滿意或不具有操作可能性的狀態(tài)下的收益， 2 表示制度成本與社會效果持平， 3 表示略有缺憾的成就， 4 表示滿意或者合 乎目的。作為正當性判斷標準的 “ 道 ” ，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運動中的 “ 非常道 ” “ 反者道之動 ” 這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。這里僅限于更具體地討論一下怎樣在現(xiàn)有的條件下從事合理性制度設(shè)計的問題。順便指出，波蘭在1997 年頒布的新憲法中已經(jīng)正式承認分權(quán)制衡原理并建立了歐陸式的憲法法院，順利完成了 “ 兩步走 ” 的政治改革過程。 假設(shè)憲法第四修正案能包括合憲性審查制度的條款，那就需要另行制定憲政委員會組織法或者憲法實施監(jiān)督法，以使各項具體規(guī)則進一步明確化。為了樹立憲政委員會的權(quán)威，在制度創(chuàng)設(shè)之初宜精選少數(shù)（例如 59 名）德高望重的政治家和法律家作為委員，其中有相當多（例如 24 名以上）的委員應(yīng)具備在最高人民法院從事審判業(yè)務(wù)達五年以上的經(jīng)歷?？傊?，重點還是落在立法機關(guān) 。在一定條件下，某種 中國最大的管理資源中心 第 25 頁 共 74 頁 動態(tài)會出乎意料地展現(xiàn)按照幾何級數(shù)成倍增長的局面，甚至導(dǎo)致失控，因此許多人都對休克療法抱有疑懼心理。此其二也。統(tǒng)合兩者的立場，應(yīng)該優(yōu)先選擇（ a）或者（ c），但已經(jīng)非常情緒化的輿論壓力導(dǎo)致官方和民間都忽視了（ a），而政府方面又不愿