【正文】 會產(chǎn)生或者發(fā)生作用，所以在這個過程，這個是施工合同的特點，也就是換句話說，不管施工合同簽了有多少，內(nèi)容有多嚴(yán)密，他也必須得細(xì)化才能夠履行。承擔(dān)了違 20 約責(zé)任不能夠抹除當(dāng)事人的索賠責(zé)任，它是并行的，這是行業(yè)所特有的慣例。 在這一點來講，我還想說除了專業(yè)性強以外，施工行業(yè)的交易慣例多，他所特有的交易慣例多。當(dāng)時其他的大陸法系，國家沒有考證過。所以日本在審理建筑工程施工合同，他設(shè)專業(yè)委員會，就是針對雙方當(dāng)事人，針 對施工合同里的技術(shù)問題，他做出一個基礎(chǔ)性的初步的判斷，所以這個意見本身具有準(zhǔn)司法的性 18 質(zhì)，然后提交給法官，作為法律適用裁判的依據(jù)，我覺得這個方面就更科學(xué)了。你比方說咱們買一個杯子，買一個電視，什么時候付款？什么時候交貨？在哪交貨？他都是一個清晰的點，但是施工合同是有差異的，所以我覺得這 種承包的特性決定了 ，他的法律關(guān)系是一個復(fù)合的法律關(guān)系或者是一個組合的法律關(guān)系。你比方說，在建設(shè)工程施工合同里面講，工程款分為預(yù)付款、進(jìn)度款和和結(jié)算款三種。所以在這種情況下采取了一個建筑工程承包這么一個合同形式。我理解法律體系里面的承包，就是不能算細(xì)帳，采取估堆算或者是按時間段的方式來進(jìn)行核算，這就形成了承包。 以上咱們講了兩點，就是建筑行業(yè)的特點，從咱們的個體，從我個體的微觀的角度，一個業(yè)外人士來看，第一個是不規(guī)范，第二個是 13 行業(yè)利潤低，不規(guī)范，行業(yè)利潤低，這是我 要講的建設(shè)行業(yè)的一個一般性的特點。所以在某種程度來講，房地產(chǎn)行業(yè)是靠資金 成本來運作的，你比如說前期是銀行貸款，然后就是施工企業(yè)墊資，再后期完成結(jié)構(gòu)以后，取得商品房預(yù)售許可證，在這種情況下，就收取了小業(yè)主購房款。我覺得應(yīng)該在 30%到 50%之間，個別項目開發(fā)運作的好，可能甚至達(dá)到了 100%以上。建設(shè)工程合同是什么呢？施工企業(yè)拿著業(yè)主提供的設(shè)計圖紙給別人建房子，建房子的過程就是把企業(yè)管理支出的費用，包括勞動力成本，還有建筑材料，不間斷的物化到建筑產(chǎn)品的過程，加工的是一個不動產(chǎn)，就跟做西服之間的差異，一個是加工動產(chǎn)，一個是加工不動產(chǎn)，他本質(zhì)上，法律關(guān)系的性質(zhì)是一樣的，都屬于承攬合同。針對保護(hù)農(nóng)民工問題，國務(wù)院成立了部級聯(lián)席會議制度，由國務(wù)院副總理牽頭。但是塔底的基本都是工頭領(lǐng)著農(nóng)民工在作業(yè)。如果加上進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民工，他們在建筑行業(yè)從業(yè)的，加起來是 9000 多萬，將近一個億，也就是說咱們國家人口的幾分之一，十幾分之一在建筑業(yè)從業(yè)，那么為什么這些人不在其他領(lǐng)域？精密儀器，高科技行業(yè)從業(yè)，因為大家干不了那個事，這個行業(yè)反正是搬個磚 ，推個土，抹個墻，做個電焊的活，這個能做。 第二個特點，我覺得從建筑業(yè)自身的特性來看，建筑行業(yè)是屬于一 個，在整個的產(chǎn)業(yè)鏈條來講屬于一個低端產(chǎn)業(yè)，技術(shù)含量不高，就是說市場準(zhǔn)入的門檻不高，你比方說，它是一個生物技術(shù)行業(yè)，在這種情況下，大家不可能一擁而上，別人你做不了，因為它集中，技術(shù)含量很高。就是把一個工程我實際不做，然后就往下轉(zhuǎn)，中間收取一定的管理費用，所以在這種利益驅(qū)動的情況下，所以就嚴(yán)重影響了工程的質(zhì)量。 對此在 20xx 年的全國人大常委會針對《招標(biāo)投標(biāo)法》執(zhí)法情況，在檢察執(zhí)法情況以后，做了 一個有關(guān)的決議，也提出了在建筑市場存在的嚴(yán)重的違法違規(guī)的行為。所以這種情況下，黨和國家才會下大力氣來整治這個市場。有時在業(yè)內(nèi)的同志來講，見得多了，可能一些在行業(yè)存在的一些缺點，一些缺陷跟一些不足，看得不那么透徹，我們作為一個中立的，一個從事司法審判的人員，可能看建設(shè)行業(yè)存在的一些問題，可能看得更清晰 一些，這是說得不謙虛的話。我們自己審理的案件，主要是高級法院做一審，我們自己做二審的案件，也包括按照審判監(jiān)督程序，由當(dāng)事人申請再審，由最高法院立案廳提出再審以后，由最高法院再審的案件。首先介紹一下我自己，我叫做馮小光，在最高人民法院民事審判第一廳工作。今天想分幾個方面給大家介紹一下相關(guān)的情況。但是建筑市場同時也是一個不規(guī)范的市場，存在著大量的違法違規(guī)現(xiàn) 4 象，或者說，建筑市場存在著違法違規(guī)現(xiàn)象比守規(guī)合法的行為還要多。 建筑市場我覺得存在的這些問題，體現(xiàn)在各個方面，我覺得從整體上來看，市場上存在的一些問題，從根本上說，還是市場供需關(guān)系決定的，還是建筑業(yè)本身、自身的這種產(chǎn)業(yè)特點所決定的。所以這個違法行為，首先第一個方面體現(xiàn)在違反《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定。大家都知道，中國產(chǎn)品向國外，特別是歐美出口的時候 歐美很多國家對中國的產(chǎn)品提出指責(zé)，指責(zé)的主要內(nèi)容是什么呢？就是說這些產(chǎn)品低于成本，是傾銷行為，甚至告到了世貿(mào)組織，然后世貿(mào)組織爭端解決機制，派人來中國調(diào)查，調(diào)查什么呢？就是這個產(chǎn)品本身從投入、原料采購到生產(chǎn)過程，最后又出口，這個過程你是不是低于成本？低于成本是不是一個傾銷？來認(rèn)定你是不是一個傾銷行為。我理解應(yīng)該說，他前期研發(fā)的各種成本早就賺回來了。既有特大型的建筑施工企業(yè)，你比如說像國字頭的，中鐵建，中鐵工，中建集團(tuán)，原來他們的架子實質(zhì)上來講是一個部，相當(dāng)于一個部委的機構(gòu)，人員都在十幾萬或者是幾十萬人，從技術(shù)力量到各方面的工作業(yè)績，資金準(zhǔn)備，應(yīng)該說都是非常好的。對于建筑市場存在的這些違法違規(guī)行為或者是不規(guī)范的行為，我覺得他是多層次多方面的原因 造成的，從本質(zhì)上來說，他是一個經(jīng)營管理問題或者說國家經(jīng)濟秩序問題。特別是去年，中辦、國辦發(fā)文也要求在兩年之內(nèi)完成建筑市場規(guī)范和整頓的相關(guān)問題。所以說，從法律關(guān)系的性質(zhì)來講，建設(shè)工程合同是一個承攬合同，就是承攬合同賺的是什么錢呢？是一個加工費用，你說我做一件西服，一般情況而言，加工費用不能高于西服本身的價錢。資本市場的概念是一個虛擬經(jīng)濟，你比如像股票、期貨、股指期貨，這些來講是一個虛擬經(jīng)濟，包括金融衍生產(chǎn)品，這都屬于一個虛擬經(jīng)濟。一般會取得市場的平均利潤，或者是跟個體管理水平上的差異，可能高于 或者是低于平均利潤。但是除了這些，他所具有的《合同法》規(guī)定的這些合同一般特征以外，他自己還有哪些特征呢？我覺得還有以下幾個特 征，首先講第一個特征，就是建筑工程施工合同，他是一個承包合同，在 1987 年的時候國務(wù)院頒布一個行政法規(guī)叫建筑工程承包安裝管理條例。 國有中小企業(yè)也是一樣的，我把設(shè)備、廠房，還有包括地質(zhì)附著物所占的土地交給你承包人去經(jīng)營管理，經(jīng)營管理的好，你就多賺錢，管理的不好，你就少賺錢。在《建筑法》里面還談到了工程的監(jiān)理合同如果在細(xì)分，建筑工程施工合同里面還包括建筑工程施 工的總包合同和建筑工程施工合同的專業(yè)技術(shù)分包合同，你比方說電梯、煤氣管線、消防、玻璃、木墻、室內(nèi)大堂裝璜等等這些工程項目都屬于專業(yè)分包工程。所以這一點很重要，你比方說在我們審理的二審案件過程中，有的一審法院在計算工程甲方支付工程進(jìn)度款的違約責(zé)任里面，常常后面附上一個表，工程的發(fā)包人，建設(shè)方業(yè)主，在支付工程進(jìn)度款的時候，比方說有 17 筆，其中有 5 筆超過了合同約定 的時間點，所以構(gòu)成了違約。 17 首先講他的專業(yè)技術(shù)強，你比方說我是 20xx 年隨院里面的一個司法改革的一個訪問團(tuán)到日本去出差，在日本的最高裁判所，跟大阪的地方裁判所，還有跟日本的一些東京大學(xué)包括其他一些大學(xué)的一些大學(xué)教授，在審判實務(wù)、裁判官，也就是咱 們說的法官，在交流的時候，他們就提到了日本的司法改革，就是說從 20xx 年開始，日本要施行司法改革，司法改革的目標(biāo)是國民參與司法，國民參與司法的背景是什么呢？因為日本的法官已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的脫離社會現(xiàn)實，被公眾神話了，所以他們跟社會公眾接觸，所以審理出的案件本身來講常常是脫離了社會現(xiàn)實，社會公眾不理解。因為你沒有業(yè)內(nèi)的經(jīng)驗，你對這類事，可能當(dāng)事人講的感覺你 沒有，對行業(yè)怎么能夠？因為你法官的核心目的就是平衡利益，因為你沒有去，你感受不到利益怎么平衡？所以在這種情況下，通過兩個方面來保證案件的審理。主要是因為我覺得北仲很多仲裁員是復(fù)合型的專業(yè)人才?，F(xiàn)在從學(xué)者的實務(wù)來講，要強化違約責(zé)任里面的填充或者是補償功能，要淡化這種懲罰功能。再一個特點，我覺得施工合同的慣例來講，他存在著大量的簽證，就是說如果比合同文本的內(nèi)容豐富或者是內(nèi)容量大，應(yīng)該最大的我覺得就是施工合同。他跟以當(dāng)事人通過其他形式比方說邀請招標(biāo)或者是雙方當(dāng)事人自主協(xié)商，沒有通過招、投標(biāo)的形式簽訂的合同是一樣的。這個里面講了合同文本，講了索賠，講了其他的一些內(nèi)容。 23 建筑工程施工合同與承攬合同的關(guān)聯(lián)點 第二個方面想講一下建筑工程施工合同與承攬合同，他之間的共同點和差異點是什么？前面在介紹背景的時候講到，建設(shè)工程施工合同本質(zhì)來講就是承攬合同，在德國《民法典》里面，把建設(shè)工程合同在承攬合同里面單獨規(guī)定了有幾條，我印象當(dāng)中有三 條還是五條，就是單獨解讀建設(shè)工程合同的相關(guān)問題。就這兩家公司的投入和產(chǎn)出體現(xiàn)的是東方家園房地產(chǎn)公司的股東權(quán)益，東方家園房地產(chǎn)公司作為一個項目公司，按照項目運作的周期由工商部門和政府主管部門給他核定他生存的期限。就是說，他本質(zhì)來講，實行的是施工層和管理層分開。 所以我覺得，包括現(xiàn)在講得最多的菲迪克 文本，對中國目前的經(jīng)營管理體制來講，是不適用的或者是原則上不實用。這是我要說的第一點。所以這一條實質(zhì)上來講來就規(guī)定了一個法律制度，就是說 286條的優(yōu)先權(quán)，就是一條規(guī)定的一個法律制度，優(yōu)先權(quán)，就是在《物權(quán)法》頒布之前， 286 條的優(yōu)先權(quán)在理論和實務(wù)界是有爭議的，一種觀點 認(rèn)為是法律法定抵押權(quán)，另外一種觀點認(rèn)為屬于法定留置權(quán)，第三種觀點認(rèn)為屬于債權(quán)的先取特權(quán)，按照日本《民法》來說，對于建設(shè) 工程進(jìn)行公示登記的，在這種情況下，施工企業(yè)對于業(yè)主拖欠的工程款享有先取特權(quán)，而且他的這個特權(quán)的性質(zhì)是債權(quán)性質(zhì)的。就是說，現(xiàn)在留置主要是講一個是拿著房子，控制著房子不給，還有一種方式是不像甲方移交施工的竣工資料，施工的資料，因為施工資料本身來講，從學(xué)理上來說是一個動產(chǎn)交付，但是他本質(zhì)來講，如果沒有施工資料來講，甲方，這個房子基本上也不能使用，因為對于管線隱蔽工程，還有電氣化工程，對于很多 內(nèi)容來講，如果沒有施工資料，這個房屋無從進(jìn)行物業(yè)管理，會嚴(yán)重影響房子的使用功能。你比方說，像發(fā)包人抗付支付工程款的時候，他就講，因為你施工企 業(yè)工期拖延，或者是施工工程質(zhì)量存在著瑕疵，我在限期你整改的時候，你沒有改好，或者說你干脆還沒有改，所以在這么一個情況下，所以我只能對下期進(jìn)度款我不付了，當(dāng)然這些事由說起來，在打官司的時候，當(dāng)事人都沒有證據(jù)，所以打官司的時候講說，我一直沒有給他付工程款，我就是屬于正當(dāng)行使履行抗辯權(quán)的行為。如果履行抗辯權(quán)都允許在訴訟階段行使，那么《合同法》所規(guī)定的雙方違約就不存在了。在這種情況下，你拿著工作成果你走了，你明白了這個事，最后跟我沒有關(guān)系了。肢解發(fā)包的概念就是說，一個工程不能發(fā)包成幾家單位分別做。大家都知道法定解除的條件是，在履行合同過程中，合同相對人一方單方違約，而且違約的程度達(dá)到不能實現(xiàn)合同目的這么一個情況下，守約方有權(quán)解除合同。你比方說我們審了一個案子，說他對這個門有要求，說要使用韓國的漆，大概刷 36 遍，咱也不知道啥門，翻來覆去的刷 36 遍才行，然后在打官司的時候，說對方只刷了 9 遍，還差了很多遍，沒有達(dá)到工程合同設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，說房頂?shù)耐邞?yīng)該使用日本的瓦，結(jié)果他沒有買日本的，他買了日本在東南亞和越南還是緬甸合作生產(chǎn)的瓦，實際上型號差不多，質(zhì)量上來講，可能也差不了太多。但是對于說減少報酬，適當(dāng)減少報酬，適當(dāng)減少報酬，應(yīng)該減多少錢？我覺得對于一般的質(zhì)量缺陷來講，一個是讓雙方當(dāng)事人可以報價，就是你施工企業(yè)，你認(rèn)為你要修復(fù)這些多少錢？再一個是你發(fā)包人認(rèn)為修復(fù)這個多少錢，讓雙方當(dāng)事人報價，提出報價以后可以找工程造價的機構(gòu)出具咨詢性意見，不是由他鑒定，就是他在報完價以后，咨詢機構(gòu)來給衡量一下，大概得多少錢。合作的本質(zhì)是什么呢？就是共同出資，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，三個共同，就是從聯(lián)營的角度來講，叫做共同出資，共同經(jīng)營，共擔(dān)風(fēng)險，共享利潤，四個共同，合作開發(fā)房地產(chǎn)與聯(lián)營相比較而言，就是不要求共同經(jīng)營。聯(lián)合承包這種情勢來講并不是說是法律體系或管理模式上的創(chuàng)新，聯(lián)合承包就是在很早之前就有法律規(guī)定，只說目前在建筑市場上，這種形式比較少。從現(xiàn)行的法律規(guī)定來講，應(yīng)該說《建筑法》，特別是《招標(biāo)投標(biāo)法》對于聯(lián)合承包的這種形式規(guī)定得很詳細(xì)?！督ㄖā返?24 條講，提倡對建設(shè)工 42 程實行總承包，禁止將建設(shè)工程肢 解發(fā)包，建設(shè)工程的發(fā)包單位可以將建設(shè)工程的勘察、設(shè)計、施工、材料采購一定發(fā)包給一個工程的總承包單位，也可以將工程的勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者是多項發(fā)包給一個工程總承包單位，但是不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包單位完成的建設(shè)工程肢解成若干部分，發(fā)包給幾個承包單位。因為他講的是工程的勘察、設(shè)計、施工和設(shè)備采購，這四項中的一項或者是幾項組合起來由一個單位去做，由一個單位去做意味著什么呢？就這一個單位具備兩個以上 43 的資質(zhì)，因為勘察有獨立資質(zhì)，設(shè)計有獨立資質(zhì)，施工也有獨立資質(zhì)，材料采購這塊一般情況來講，他是采取招標(biāo)、投標(biāo)的形式，招標(biāo)采購的形式。房地產(chǎn)行業(yè)，外國公司也是主要以國內(nèi)法人的形式進(jìn)行開發(fā)，實際上來講很多香港的老板，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的老板，大部分錢都是從國內(nèi)賺的，因為在香港也沒有什么項目可以開發(fā)。 委托代建制度 然后再講一下第三個方面，委托代建制度，你比方說最高法院建一個辦公樓，你比方說我們單位前幾年建了一個法庭，這個建房的模式是什么呢？最高法院現(xiàn)在法庭不夠用了，因為現(xiàn)在業(yè)務(wù)范圍拓展了，法律修改