【正文】 去，然后換成錢以后，然后大家來分錢，第三個方式是長期預(yù)租，就是把這個房子建好了以后，由出資一方，由他租這個房子，然后租二十年，三十年，就是在土地出讓期限之內(nèi)，由他長期預(yù)租，預(yù)租可以不收他的錢，白用，或者說是以低于市場的價格低租都是受益分成的方式。《建筑法》第 27條規(guī)定大型建筑工程或者是結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程可以有兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶 40 責(zé)任。應(yīng)該講從法律概念講，聯(lián)合投標(biāo)有幾個特點(diǎn)，第一個他組成的聯(lián)合體是一個非法人團(tuán) 體，大家都知道從社會組織角度來講，從法律概念來講，民事主體分為法人、非法人團(tuán)體還有自然人，非法人組織是介于法人和自然人之間的這么一個組織形式?！逗贤ā返?272 條規(guī)定，發(fā)包人可以與承包人訂立建筑工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計人、施工人分別訂立勘察、設(shè)計、施工承包合同。就是說，一個施工企業(yè)具有兩個以上的資質(zhì)，說明他在技術(shù)含量、人才組合上來講，他已經(jīng)形成了一定的規(guī)模，就是說一個施工企業(yè)本身，他有設(shè)計資質(zhì)，說明他下面有設(shè)計院，或者說他還有勘察院，他還能做勘察，前期的基礎(chǔ)工作?；旧仙鐣袌鲆呀?jīng)成熟了，只能是拆舊建新。而且這種嫁接的模式或者是管理模式的支持和引導(dǎo)，最終也會打造成有競爭力的，國際市場競爭力建筑市場施工企業(yè)，所以這個里面 講的是建筑工程總承包。到目前為止，咱們國家也沒有允許外國的建筑公司在國內(nèi)直接從事建筑領(lǐng)域的從業(yè)，我覺得這是必要的或者是必須的。建筑工程總承包跟施工總承包相比較而言，他更像是真正意義上的承包。但是聯(lián)合承包體各方對于工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題，還有其他問題一起承擔(dān)連帶責(zé)任，所以這一點(diǎn)是跟工程總承包不同的，這是我要說的第一點(diǎn)有關(guān)有法律規(guī)范規(guī)定，但是目前來講倡導(dǎo)實行，市場來講實行不多的這種行為，第一個介紹一下聯(lián)合承包，第二點(diǎn)是介紹一下建設(shè)工程總承包。由同一專業(yè)單位組成的聯(lián)合體，按照資質(zhì)等級較低的單位確定資質(zhì)等級，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方你承擔(dān)的工作責(zé)任和義務(wù)，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同招標(biāo)文件一起提交給招標(biāo)人，聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)人鑒定合同，就中標(biāo)項目向投標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。所以在這種情況下，需要多個專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的施工行業(yè)共同配合、協(xié)調(diào)才有可能做下來，所以這是聯(lián)合承包。這種情況下可以減少資金壓力，合作開發(fā)一般情況來講，就是一方出力，一方出資，然后雙方進(jìn)行合作。有很多內(nèi)容要進(jìn)行跟蹤，所以一個鑒定要搞三個月或者是半年更長的時間，在這種情況下就明顯浪費(fèi)了司法資源，所以 我個人覺得，在承攬合同里面講適當(dāng)?shù)臏p少報酬，對于施工合同當(dāng)然適用，而且我覺得應(yīng)該倡導(dǎo)適用，通過這種方式來減少鑒定的數(shù)量。所以在這么一個情況下，對于這些質(zhì)量瑕疵，在審判實務(wù)過程中，包括仲裁機(jī)構(gòu)審理這些糾紛的時候，很多是通過鑒定的方式來確定修復(fù)的費(fèi)用。 所以在最高法院在 20xx 年頒布的《司法解釋》，就是人民法院關(guān)于審理建筑工程施工合同的糾紛案件適用法律問題 的若干問題的解答，在解答里面，《司法解釋》第 8 條到第 10 條分別講了發(fā)包人跟承包人的合同解除權(quán)，以及合同解除的法律后果，第 8 條到第 9 條這兩條講了發(fā)包人和承包人合同解除權(quán)的時候，是按照《合同法》第 94條法定解除條件設(shè)定的。所以在建設(shè)工程質(zhì)量管理條例里面講禁止肢解發(fā)包建設(shè)工程。你比方說客戶請律師，我這個公司請一個律師參加訴訟，或者是做一個非訴訟的項目，律師在從事法律服務(wù)過程中，客戶說，律師我不請你了，我準(zhǔn)備換人，行不行？那個律師說不行，我已經(jīng)跟你簽了委托合同了，而且工作我已經(jīng)做了一部分了，所以你必須得把合同履行下去，律師沒有權(quán)利這么抗辯，只要是委托人說，咱們這個律師的法律服務(wù)合同解除了，這個合同就依著單方的意思就解除了，但是這個 律師也不容易，人家把你這一大堆的材料都給你分析了，我都給你寫了代理意見的，法律意見書我都給你寫了，有關(guān)的文件我也給你寫得差不多了。所以我覺得咱們講的主題，就是說施工企業(yè)留置在建工程或者是不交施工資料，在抗辯自己是不是構(gòu)成違約的時候？我覺得這種情況下，你要是行使履行抗辯權(quán)，你必須在履行階段行使有證據(jù)，提示、舉事證據(jù)以后，才有可能認(rèn)定你是行使過 這樣的權(quán)利。至于什么是履行抗辯權(quán)？就是大家所說的不安抗辯權(quán)，同時履行抗辯權(quán)和后履行抗辯權(quán)，我覺得要看履行階段當(dāng)事人怎么行使權(quán)利了？目前在審判實務(wù)中出現(xiàn)了一種常態(tài)是什么呢？履行抗辯權(quán)沒有在履行階段 30 行使，沒有在履行階段行使，結(jié)果把履行抗辯權(quán)的訴訟階段成為訴訟抗辯的一個事由，我覺得這個是可能不行的。但是現(xiàn)在，現(xiàn)實生活中從法院的審判實務(wù)中來看，存在的已經(jīng)發(fā)生的，施工企業(yè)把工程扣下來了，這種留置行為的本質(zhì)是什么呢？我個人覺得留置本身來講是一個違約行為。所以施工企業(yè)在抗辯的時候經(jīng)常講，我有權(quán)利留置建筑工程，主要理由是因為他沒有把工程款給我付清，所以我可以扣留樓不給他，你給錢我就給你房子，這種情況下適不適用？ 我個人認(rèn)為，作為施工企業(yè)來講沒有留置權(quán)，為什么這么說呢？因為《合同法》第 16 章第 286條對于保護(hù)施工企業(yè)的工程款有特別的規(guī)定，特別的規(guī)定就是咱們所說的法定抵押權(quán)，就是在發(fā)包人欠付施工企業(yè)工程款的情況下，承包人可以跟發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，就這個工程進(jìn)行折價，如果協(xié)商不成，可 28 以請求人民法院將這個工程拍賣，有權(quán)從折價和拍賣的價款里面優(yōu)先受償。所以我說的這一點(diǎn)算 27 是題外話了，建筑工程合同與承 攬合同異同來看，首先來講應(yīng)該適應(yīng)國內(nèi)的這種經(jīng)濟(jì)管理模式。我講這么一番話的意思就說，在國內(nèi)的項目經(jīng)理管理模式跟國外的工程師管理模式存在著巨大的差異，所以在法律體系跟法律制度上來講，也必然有跟這種經(jīng)濟(jì)制度相適應(yīng)的這種法律體系和模式。不相同的主要是采取了項目經(jīng)理部的這樣一個責(zé)任方式。你比方說整個的開發(fā)的小區(qū)，東方家園，成立一個東方家園房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，東方家園的房地產(chǎn)公司的股東是誰呢？就是首創(chuàng)集團(tuán)和另外一家房地產(chǎn)公司。這是我要講的建筑工程施工合同法律問題的第一個方面，施工合同所固有的這些特點(diǎn)。為什么卷這么多呢？主要就是經(jīng)濟(jì)洽商變更極度多，所以當(dāng)事人的爭點(diǎn)，也主要在哪個工程點(diǎn)上有沒有簽證，或者說工期順延的時候，當(dāng)時簽了沒有？那幾天北京有大暴雨，有三天之內(nèi)不能施工，看甲方是不是給乙方的請求做了簽證，是不是簽認(rèn)了工期順延的要求？所以我覺得從他的法律特點(diǎn)來講咱們講了幾個特點(diǎn)，第一個具有承包性質(zhì)的，他是一個承包合同，他是一個組合的或者是一個復(fù)合的法律關(guān)系，第二個特點(diǎn)，他講的是專業(yè)技術(shù)強(qiáng)， 跟其他的合同不一樣，第三點(diǎn)我們講的是交易慣例多，就是建筑工程施工合同，在經(jīng)營管理中所有形成的歷史性的一些特點(diǎn)多。在這個里面有關(guān)聯(lián)的問題就講，通過招投標(biāo)程序，也就是發(fā)出中標(biāo)通知書 30 天以內(nèi)，招標(biāo)人和中標(biāo)人按照中標(biāo)通知書所記載的實質(zhì)性內(nèi)容，他們簽訂的施工合同文本，這 21 個合同文本能不能動？如果動是不是構(gòu)成了黑白合同？我個人認(rèn)為，通過招、 投標(biāo)形式簽訂的合同，他必須細(xì)化變更才能夠履行。這是一個特點(diǎn)。從索賠的法律意義來講，他的這個索賠是一個什么概念呢？ 就是說他的交易慣例從法律上來衡量他，怎么看他呢？應(yīng)該講索賠他有兩個方面的法律意義，咱們講違約金，違約金有兩個功能一個是填充性、補(bǔ)償性，或者說還有一個是懲罰性，第一功能是填平損失，第二是功能是懲罰違約當(dāng)事人。包括很多施工合同糾紛案件當(dāng)事人，愿意去北仲參加仲裁。所以為了保證審理施工合同案件質(zhì)量，他在培養(yǎng)這類專業(yè)法官的時候就要求從事施工案件審理的法官，組織上安排到施工行業(yè)從業(yè)三年以上，要增加感情認(rèn)識。所以我覺得對這個合同的性質(zhì)，就我的認(rèn)識而言，第一點(diǎn)，他是一個承包性質(zhì)的，第二點(diǎn)，建筑工程施工合同本身，他存在著合同文本多，專業(yè)技術(shù)強(qiáng)的這么一個特點(diǎn)。所以說平口，整個蓋上的時間不是一個時間點(diǎn)蓋上的，他需要搭建水泥的構(gòu)架，水泥構(gòu)架里面還要灌注水泥，所以在這么一個情況下，他要把續(xù)建的鋼筋給引出來，所以在這個過程不是一個時間點(diǎn)，也有可能是一天，也可能是十天，他是一個區(qū)間。你比方說咱們講建設(shè)工程合同，在《合同法》 16 章第一條講，本法所稱建設(shè)工程合同包括勘察、設(shè)計、施工三個合同，勘察合同、設(shè)計合同和施工三個合同。所以就采取了按照年份承包的形式。從學(xué)理上來說，他是一個雙務(wù)、有償、諾成性的合同，也是一個實踐性的合同。從我們審理案件的角度來講，你比方說房地產(chǎn)行業(yè)，他如果從立項開始，在五年之內(nèi)完不成這個項目，但是我講的這個項目在10 萬平方以上的，那么在五年之內(nèi)能夠完成這個項目，或者說從開發(fā)行為開始三年之內(nèi)完成這個項目，這都屬于正常周期。因為一個禮拜就漲 1000 塊錢，整個房屋面積加起來多少錢?。克晕矣X得在這種情況下，房地產(chǎn)行業(yè)跟建筑行業(yè)相比較而言，盡管是一個關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)，但是事實上來講，差距很大，在某種程度上來說，房地產(chǎn)行業(yè)相當(dāng)于在資本市場運(yùn)作的一個行業(yè)。把特殊情況列為幾條，做出一個規(guī)定。應(yīng)該說對這些行為，已經(jīng)超出了某一個領(lǐng)域、某一個行業(yè)的規(guī)范，也提到了國家維護(hù)整個經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的一個大局來看待。魚目混珠的這種格局必然存在著大家要生存攬活，所以我覺得這也是大量違法違規(guī)現(xiàn)象產(chǎn)生的一個原因或者說原因之一。所以在這種情況下，市場準(zhǔn)入的門檻比較低，所以在建筑市場上形成了魚目混珠的這么一個局面。就是說，這個事別人干不了，只能他干，所以他有話語權(quán)，他能夠享有決策權(quán)利，就是由他定價，所以這個價錢就高。包括施工企業(yè)以低于成本的方式承攬建筑工程。因為大家都知道，《招標(biāo)投標(biāo)法》本身來講主要是針對的調(diào)整對象 一個是建筑工程，還有一個是有關(guān)的采購，重大的設(shè)備，還有包括政府采購的一些行為。我覺得從根本上來講，他是一個法律秩序，他也是為了建筑企業(yè)的發(fā)展，為了大家的共同利益，歸根到底還是要建立一個公平競爭的環(huán)境。在國民經(jīng)濟(jì)中的基礎(chǔ)性的地位和作用，這也是毋庸置疑的。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問題，主要是側(cè)重于 3 實務(wù)。 1 目 錄 主講人介紹????????????????????? .2 建筑市場概述 ……………………………………………………2 建筑工程施工合同的法律特征 …………………………………13 聯(lián)合承包 …………………………………………………………37 委托代建制度 ……………………………………………………44 《建筑法》不能涵蓋的一些對于建筑活動如何處理的問題 ….50 《建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》概述 ….55 有關(guān)合同效力問題 ………………………………………………59 合同解除的問題 ……………………… …………………………77 有關(guān)工程質(zhì)量缺陷問題 ………………………………………….85 有關(guān)工程結(jié)算的相關(guān)內(nèi)容 ……………………………………….99 有關(guān)黑白合同的規(guī)定 ……………………………………………114 2 主講人：馮小光 最高人民法院民一庭審判長 建筑市場概述 大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問題。所以我自己雖然在最高法院工作，但是實際上也是跟大家一樣，在審判第一線工作，跟大 家一樣都是維護(hù)法制統(tǒng)一跟公正的一個直接共同體。建筑市場我理解來講，從國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)性行業(yè)來看，他是一個非常重要的支柱性產(chǎn)業(yè)，就是說按照國家統(tǒng)計局的統(tǒng)計，在國民經(jīng)濟(jì)各個行業(yè)中排名，建筑業(yè)排行第四，應(yīng)該說他的資金容量，還有他的勞動力，吸納勞動力就業(yè)的容量在咱們國家來講，都是相當(dāng)大的。我覺得規(guī)范和整頓建筑市場也是為了國家大的經(jīng)濟(jì)秩序服務(wù)， 也是為了提供一個健康有序的競爭環(huán)境。在有關(guān)的建筑市場違反《招投標(biāo)法》規(guī)定的總結(jié)大會上，全國人大常委會也是國家最高的權(quán)利機(jī)關(guān)，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)提出來，在已經(jīng)頒布的法律和相關(guān)的規(guī)范性文件，執(zhí)行的最不好的法律之一就是《招標(biāo)投標(biāo)法》，或者說在某種程度上來講，整個市場沒有看到法律法規(guī)的存在，就是說得到全部執(zhí)行，就是在建筑市場上全部完整的執(zhí)行了《招標(biāo)投標(biāo)法》的只占建筑市場當(dāng)年的 5%，所以就是說，絕大部分招標(biāo)投標(biāo)行為存在著違法違規(guī)的不正常的現(xiàn)象。再一個從根本上破壞了建筑市場或者《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定的正常的競爭秩序。專家有時候問，美國，像微軟，比爾蓋茨，他為什么一年能夠賺那么多的利潤？他的利潤有多少呢？我看參考消息上講，微軟一年的利潤相當(dāng)于非洲撒哈拉以南 17 個國家全部加起來的財產(chǎn)收入一倍半， 17 個國家，而且這些國家里面，我想人口應(yīng)該在幾個億以上，因為包括尼日利亞，一個國家的人口就 1 億多，幾個億的人口辛勤勞作一年，整個國家的財政收入加起 來還不及他的一半，他的利潤是哪來的呢？是研發(fā)的利潤嗎？還是說其他的什么利潤？從本質(zhì)上來說構(gòu)成了技術(shù)壟斷的利潤。所以說從產(chǎn)業(yè)鏈條來講，建筑業(yè)是屬于一個技術(shù)含量相對來說比較低的一個低端產(chǎn)業(yè)。所以這種市場準(zhǔn)入的門檻所決 9 定了建筑市場上魚目混珠。 20xx 年針對建筑市場上大量的拖欠工程款的情況，國家要求在五年之內(nèi)完成清欠。所以在《合同法》第 16 章建設(shè)工程合同里面，最后一條講，說本章沒有規(guī)定的適用的第 15 章的規(guī)定，本章是建設(shè)工程合同， 15 章是承攬合同，就是從國外的立 法意義來講，就是說建設(shè)工程合同都沒有單列一章，都是直接規(guī)定在承攬合同里面。對于金融危 機(jī)以后在國家對房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控之前，房價每一周呈不規(guī)范的上漲，這樣的一種趨勢之下，房地產(chǎn)行業(yè)地利潤率我自己覺得至少在 50%以上。所以在這么一個情況下，他就能夠完成一個盡量少的使用自有資金的一個資金運(yùn)作的過程